Kündigung freier Mitarbeiter

 

Abgrenzung freier Mitarbeiter, arbeitnehmerähnlichen Personen und Arbeitnehmern

Ob eine für einen Auftrag­geber tätige Person nun freier Mitar­beiter oder Arbeit­nehmer ist, hängt von der tatsäch­lichen Durch­führung des Vertrags­ver­hält­nisses ab,  nicht von der Bezeichnung im Vertrag (BAG, Urteil vom 25. September 2013 – 10 AZR 282/12). Selbst wenn in einem zugrun­de­lie­genden Vertrag von freier Mitarbeit die Rede ist, kann ein Arbeits­ver­hältnis vorliegen, wenn die Tätigkeit tatsächlich so durch­ge­führt wird, dass Merkmale einer Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft erfüllt sind. Eine abhängige Beschäf­tigung nach § 7 SGB IV liegt vor, wenn die Betätigung unselb­ständig ausge­führt wird. Anzeichen dafür sind:

• wirtschaft­liche Abhän­gigkeit, also ob der Dienst­ver­pflichtete im Wesent­lichen nur für diesen Auftrag­geber tätig ist und daher haupt­sächlich mit diesen Einnahmen seinen Lebens­un­terhalt bestreitet;
• persön­liche Abhän­gigkeit, also ob ein Weisungs­recht des Auftrag­gebers in Hinsicht auf Arbeitsort, Arbeitszeit, Arbeits­dauer und Art und Weise der Ausführung besteht;
• Der Auftrag­geber stellt die Arbeits­mittel
• Der Dienst­ver­pflichtete muss die Dienste höchst­per­sönlich leisten und darf sie nicht delegieren.
• Einglie­derung des Beauf­tragten in den Betriebs­ablauf und die Arbeits­or­ga­ni­sation des Betriebes des Auftraggebers.

 

Freie Mitarbeiter

Freie Mitar­beiter sind meistens aufgrund eines Honorar­ver­trages, eines Dienst­ver­trages oder eines Werkver­trages tätig. Sie sind wirtschaftlich von einem Auftrag­geber unabhängige Selbst­ständige. Freie Mitar­beiter sind nicht persönlich vom Auftrag­geber abhängig und nicht in die Arbeits­or­ga­ni­sation seines Betriebes einge­gliedert. Sie gestalten ihre Tätigkeit und ihre Arbeitszeit im Wesent­lichen frei. Sie können selbständig über ihre Arbeits­kraft  verfügen.

Wirtschaft­liche Abhän­gigkeit bedeutet, dass der Beauf­tragte von diesem Unter­nehmen bzw. diesem Auftrag­geber ein festes, fixes Gehalt bekommt. Der Beauf­tragte darf höchstens in geringem Umfang für andere Unter­nehmen tätig sein. Wird der Beauf­tragte nach dem jewei­ligen Auftrag mit einem Honorar bezahlt, das er auch versteuern muss, besteht keine wirtschaft­liche Abhängigkeit.

Persön­liche Abhän­gigkeit meint, dass der „Chef“ bestimmen kann, auf welche Art und Weise die Arbeit durch­ge­führt wird. Auch die Arbeitszeit, die Arbeits­dauer und den Arbeitsort kann der Auftrag­geber bestimmten, beispiels­weise durch einen Dienstplan. Der Beauf­tragte darf dies nicht unabhängig entscheiden. Im Gegensatz dazu können freie Mitar­beiter diese Faktoren selbst bestimmen. Der Auftrag­geber gibt nur die Ziele der Tätigkeit vor, überlässt es aber dem freien Mitar­beiter, wie er diese erreicht.

Eine Einglie­derung in die Arbeits­or­ga­ni­sation des Betriebes liegt vor, wenn der Auftrag­geber ein persön­liches Weisungs­recht hat und der Beauf­tragte in ein betrieb­liches Unter­ord­nungs­system, in eine betrieb­liche Hierarchie, einge­ordnet ist. Weitere Hinweise auf eine Einglie­derung in die Arbeits­or­ga­ni­sation sind die vorge­schriebene Verwendung von Geschäfts­brief­köpfen und Visiten­karten des Auftrag­gebers. Auch wenn der Beauf­tragte keine eigene Werbung betreibt, sondern das Marketing des Auftrag­gebers nutzt, kann dies auf eine Einglie­derung in die Arbeits­or­ga­ni­sation des Betriebes hindeuten. Weitere Indizien können die durch den Auftrag­geber angewiesene oder vertraglich bestimmte Bindung an einen bestimmten Arbeitsort oder an bestimmte Arbeits­mittel sein.

 

Arbeitnehmerähnliche Personen oder „Fester freier Mitarbeiter“

Von freien Mitar­beiter abzugrenzen sind arbeit­neh­mer­ähn­liche Personen, die zwar ebenfalls persönlich unabhängig vom Auftrag­geber im Hinblick auf Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit sind, aber dennoch wirtschaftlich von diesem abhängig und sozial schutz­be­dürftig sind. Sie werden gelegentlich auch als „Feste freie Mitar­beiter“ bezeichnet. Wirtschaftlich abhängig sind sie, wenn ein Beauf­tragter mit einem bestimmten Projekt zeitlich über einen längeren Zeitraum ausge­lastet ist oder im Wesent­lichen nur Aufträge für diesen einen Auftrag­geber erfüllt, so dass er darüber hinaus keine wesent­lichen Einnah­me­quellen aus anderen Tätig­keiten hat.

Arbeit­neh­mer­ähn­liche Personen haben einen Anspruch auf Mindest­urlaub und auch bestimmte Tarif­ver­träge können auf sie Anwendung finden. Sie können daraus Rechte vor dem Arbeits­ge­richt einklagen. Das Kündi­gungs­schutz­gesetz findet auf sie aller­dings ebenso wenig Anwendung, wie bei freien Mitar­beitern. Arbeit­neh­mer­ähn­liche Personen sind rentenversicherungspflichtig.

 

Arbeitnehmer

Im Gegensatz zu freien Mitar­beitern und arbeit­neh­mer­ähn­lichen Personen sind Arbeit­nehmer nicht selbständig und persönlich sowie wirtschaftlich vom Arbeit­geber abhängig. Sie sind in Bezug auf den Arbeitsort und die Arbeitszeit dem Weisungs­recht des Arbeit­gebers unter­worfen und in die Arbeits­or­ga­ni­sation einge­bunden. „Arbeit­nehmer ist derjenige Mitar­beiter, der nicht im Wesent­lichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“ (BAG, Urteil vom 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 –, BAGE 146, 97–108, Rn. 16) Sie sind gegen ein Arbeits­entgelt beschäftigt.

 

Scheinselbständigkeit

Wenn eine als „freier Mitar­beiter“ bezeichnete Person zu den Bedin­gungen eines Arbeit­nehmers arbeitet, kann eine Schein­selb­stän­digkeit vorliegen. Der Beschäf­tigte wäre dann als Arbeit­nehmer zu behandeln. Dazu muss im Einzelfall geprüft werden, ob trotz eines anders lautenden Vertrages, der Beschäf­tigte in Wirklichkeit nach dem tatsäch­lichen Erschei­nungsbild ein in die Betriebs­or­ga­ni­sation einge­glie­derter, wirtschaftlich und persönlich abhän­giger Arbeit­nehmer ist. Im Falle einer Schein­selb­stän­digkeit wäre das Kündi­gungs­schutz­gesetz nämlich anwendbar.

Wenn Unsicherheit darüber besteht, welchen Status der mit einer Tätigkeit Beauf­tragte hat, kann bei der Clearing­stelle der Deutschen Renten­ver­si­cherung ein Feststel­lungs­ver­fahren nach § 7a SGB IV beantragt werden. Diese ist die Entschei­dungs­stelle für die Frage, ob eine Person abhängig beschäftigt ist oder als selbständig einzu­stufen ist. Den Antrag kann sowohl der Beauf­tragte, als auch der „Arbeit­geber“ stellen. 

Wird eine Schein­selb­stän­digkeit festge­stellt, müssen der Arbeit­geber und der abhängig Beschäf­tigte Sozial­ver­si­che­rungs­bei­träge nachzahlen, alle Rechnungen berich­tigen und im schlimmsten Fall eine Geldbuße nach § 8 SchwarzArbG zahlen.

 

Beendigung des Dienstverhältnisses freier Mitarbeiter

Für Verträge mit freien Mitar­beiter ist das Kündi­gungs­schutz­gesetz nicht anwendbar.

 

Vertraglich vereinbarte Kündigungsmodalitäten

Vielfach arbeiten freie Mitar­beiter auf Grundlage von Dienst­ver­trägen oder vereinzelt Werkver­trägen. Diese Verträge können auch Regelungen und Details zur Kündigung freier Mitar­beiter enthalten.

Dann gelten diese vertrag­lichen Verein­ba­rungen zur Kündigung bzw. Beendigung des Vertragsverhältnisses.

 

Gesetzliche Regelungen

Wenn keine vertrag­lichen Kündi­gungs­be­din­gungen vereinbart wurden, kann ein unbefris­tetes Dienst­ver­hältnis eines freien Mitar­beiters jederzeit frist­gemäß ohne Angabe von Gründen gekündigt werden.

Dafür gelten nicht die beim Vertrag mit einem Arbeit­nehmer üblichen Kündi­gungs­fristen. Vielmehr bemisst sich die Kündi­gungs­frist hier nach § 621 BGB. Danach ist die Kündi­gungs­frist von der Zeitspanne abhängig, für die die Vergütung bestimmt ist. Bei einer Vergütung pro Tag kann an jedem Tag zum Ablauf des folgenden Tages gekündigt werden. Ist die Vergütung pro Woche vereinbart, kann spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf  des folgenden Samstags gekündigt werden. Wird die Vergütung nach Monaten bemessen, kann am 15. des Monats oder zum Monatsende gekündigt werden. Ist die Vergütung nicht nach Zeitab­schnitten bemessen, ist eine Kündigung freier Mitar­beiter jederzeit möglich. Aller­dings ist eine Kündi­gungs­frist von zwei Wochen einzu­halten, wenn der Dienst­ver­pflichtete von der Arbeit vollständig oder haupt­sächlich in Anspruch genommen wird. Längere Kündi­gungs­fristen können natürlich im Dienst­vertrag vereinbart werden. 

Da die allge­meinen und beson­deren Kündi­gungs­schutz­vor­schriften für freie Mitar­beiter nicht gelten, besteht für eine Kündigung auch kein Schrift­form­erfor­dernis nach § 623 BGB. Das bedeutet, auch mündliche Kündi­gungen sind möglich. Der freie Mitar­beiter kann aber natürlich um eine schrift­liche Kündigung bitten, um einen Nachweis zu haben. Und auch in den Dienst­ver­trägen ist oft geregelt, dass Kündi­gungen schriftlich zu erfolgen haben.

 

befristete Verträge

Ist ein Dienst­vertrag mit einer befris­teten Laufzeit geschlossen worden, muss die Möglichkeit der ordent­lichen Kündigung ausdrücklich vereinbart sein.  Ansonsten gilt dieser bis zum Frist­ablauf, wenn nicht vorher fristlos gekündigt wird. 

 

Fristlose Kündigung

Außer­or­dent­liche, also fristlose, Kündi­gungen sind auch bei freien Mitar­beitern möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und eine weitere Zusam­men­arbeit bis zum Ende der, ohnehin schon kurzen, Kündi­gungs­frist nicht zumutbar ist. Denkbar ist die bei schwer­wie­genden Pflicht­ver­let­zungen oder Straf­taten. Auch bei freien Mitar­beitern wird von den Gerichten in einem ersten Schritt geprüft, ob ein Grund vorliegt, der grund­sätzlich zu einer frist­losen Kündigung berechtigt. In einem zweiten Schritt wird dann abgewogen, ob die fristlose Kündigung in diesem Einzelfall unter Berück­sich­tigung aller Umstände auch angemessen ist. 

(Mehr Infor­ma­tionen zur frist­losen Kündigung finden Sie hier.)

 

Aufhebungsvertrag

Natürlich steht es den Vertrags­par­teien auch frei, den Dienst­vertrag durch einen Aufhe­bungs­vertrag einver­nehmlich zu beenden. Außer­or­dent­liche, also fristlose, Kündi­gungen sind auch bei freien Mitar­beitern möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und eine weitere Zusam­men­arbeit bis zum Ende der, ohnehin schon kurzen, Kündi­gungs­frist nicht zumutbar ist.

 

Vor welchem Gericht wird geklagt?

Arbeits­ge­richte sind nur für Strei­tig­keiten zwischen Arbeit­gebern und Arbeit­nehmern zuständig.

Aller­dings sind Fälle denkbar, in denen unklar ist, ob ein Dienst­ver­pflich­teter selbstän­diger, freier Mitar­beiter ist oder vielleicht doch eine arbeit­neh­mer­ähnlich Person oder gar Arbeitnehmer.

Wenn eine Klage, bei der strittig ist, ob eine Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft vorliegt, vor dem Arbeits­ge­richt erhoben wird, prüft dieses zunächst, ob der Rechtsweg zulässig ist. Dazu wird unter­sucht, welche der drei folgenden Fallgruppen vorliegt:

 

Sic‐non‐Fall

Diese Fallge­staltung liegt vor, wenn die streit­ent­schei­denden Normen in einer bürgerlich recht­lichen Strei­tigkeit erhobene Klage ausschließlich für Arbeit­nehmer anwendbar sind, beispiels­weise Kündi­gungs­schutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

Dann reicht die bloße Rechts­an­sicht des Klägers, er sei Arbeit­nehmer, zur Bejahung der arbeits­ge­richt­lichen Zustän­digkeit aus. Der Mitar­beiter muss also nur behaupten, Arbeit­nehmer zu sein, um vor dem Arbeits­ge­richt klagen zu können.  Entscheidet das Arbeits­ge­richt dann aber, dass er doch kein Arbeit­nehmer ist, so wird die Klage als unbegründet abzuweisen.

Und auch hier ist wieder unbedingt die Drei‐Wochen‐Frist seit Zugang der Kündigung einzu­halten, in der die Klage beim Arbeits­ge­richt einge­gangen sein muss. Ansonsten ist die Kündigung jeden­falls recht­mäßig. (Mehr zur Frist für die Kündi­gungs­schutz­klage können Sie hier lesen.)

 

Aut‐Aut‐Fälle und Et‐Et‐Fälle

In den Aut‐Aut‐Fällen macht der Kläger einen Anspruch geltend, der entweder auf eine arbeits­recht­liche oder auf eine bürgerlich recht­liche Grundlage gestützt werden kann, die sich aber gegen­seitig ausschließen. Beispiels­weise klagt ein Beschäf­tigter auf Vergütung. Er hält den Zahlungs­an­spruch aufgrund eines Arbeits­ver­hält­nisses für begründet, das beklagte Unter­nehmen meint, die Vergütung beruhe auf einem freien Mitar­bei­ter­ver­hältnis. In beiden Fällen kann der Anspruch begründet sein. Es ist je nach Recht­ver­hältnis aber nur eine Anspruchs­grundlage einschlägig. Nur bei Vorliegen eines Arbeits­ver­hält­nisses entscheiden die Arbeits­ge­richte über die Klage. Ansonsten entscheiden, je nach Streitwert, das Amts‐ oder Landge­richt.

In den Et‐Et‐Fällen kann der einge­klagte Anspruch sowohl arbeits­recht­liche als auch bürgerlich recht­liche Anspruchs­grund­lagen haben.

In den Aut‐Aut‐Fällen und den Et‐Et‐Fällen kann die bloße Rechts­an­sicht des Klägers, er sei Arbeit­nehmer, die arbeits­ge­richt­liche Zustän­digkeit nicht begründen. Das hat zur Folge, dass über die Tatsachen, die eine Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft begründen sollen,  Beweis zu erheben ist.

(Mehr zur örtlichen Zustän­digkeit der Arbeits­ge­richte können Sie hier nachlesen.)

 

Fazit:

Die Kündigung freier Mitar­beiter ist weniger strengen Regeln unter­worfen als bei der Kündigung von Arbeit­nehmern. Die Kündi­gungs­fristen richten sich nach der Zeitspanne der Vergütung oder nach indivi­du­al­ver­trag­lichen Bestim­mungen. Ob der Beauf­tragte ein freier Mitar­beiter oder vielleicht doch ein abhängig beschäf­tigter Arbeit­nehmer ist, bemisst sich anhand einer Gesamt­wür­digung aller maßge­benden Umstände nach der tatsäch­lichen Durch­führung der Tätig­keiten. Es sollte darauf geachtet werden, dass keine Schein­selb­stän­digkeit vorliegt.