Weiterbeschäftigungsanspruch

Daher gibt es unter bestimmten Voraus­set­zungen die Möglichkeit, einen Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch geltend zu machen. Sinn und Zweck des Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruches ist es, es dem Arbeit­nehmer zu ersparen, seine Arbeits­routine einzu­büßen und sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos melden zu müssen, obwohl er mögli­cher­weise seine Kündi­gungs­schutz­klage gewinnen könnte und sein Arbeits­ver­hältnis daher noch andauern könnte.

Ist die Weiter­be­schäf­tigung durch das Arbeits­ge­richt verfügt, hat der Arbeit­nehmer dieselben Rechte und Pflichten, die er auch im regulären Arbeits­ver­hältnis hat. Er muss seine Arbeits­leistung erbringen, ist dafür aber auch zu entlohnen. Aller­dings schuldet der Arbeit­geber nur Wertersatz für geleistete Arbeit. Bei Arbeits­un­fä­higkeit des Arbeit­nehmers muss der Arbeit­geber keine Entgelt­fort­zahlung leisten (LArbG Berlin‐Brandenburg, Urteil vom 18. Mai 2017 – 5 Sa 1300/16, 5 Sa 1303/16 –). Auch noch nicht gewährten Urlaub muss der Arbeit­geber nicht ersetzen.

Es gibt einen betriebs­ver­fas­sungs­recht­lichen Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch (auch gesetz­licher Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch genannt) und einen allge­meinen Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch, der sich nach den vom Bundes­ar­beits­ge­richt entwi­ckelten Grund­sätzen richtet.

 

Betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch

In Betrieben, in denen ein Betriebsrat einge­richtet ist, kann der Arbeit­nehmer einen gesetz­lichen Anspruch auf Weiter­be­schäf­tigung geltend machen.

 

Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch

Das setzt voraus, dass

• der Arbeit­geber den Arbeits­vertrag frist­gemäß („ordentlich“) gekündigt hat,
• es im Unter­nehmen einen Betriebsrat gibt und dieser der Kündigung ordnungs­gemäß und frist­gemäß wider­sprochen hat,
• das Kündi­gungs­schutz­gesetz anwendbar ist,
• der Arbeit­nehmer frist­gemäß Kündi­gungs­schutz­klage einge­reicht hat,
• der Arbeit­nehmer spätestens am ersten Tag nach Ablauf der Kündi­gungs­frist von seinem Arbeit­geber die Weiter­be­schäf­tigung verlangt (BAG, Urteil vom 11. Mai 2000 – 2 AZR 54/99 –).

Wenn die oben genannten Voraus­set­zungen erfüllt sind, muss der Arbeit­geber den betref­fenden Arbeit­nehmer nach Ablauf der Kündi­gungs­frist, kraft Gesetzes, gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG zu den bishe­rigen Arbeits­be­din­gungen weiter­be­schäf­tigen. Der Arbeit­nehmer ist dann natürlich auch zur Arbeits­leistung verpflichtet.

 

Widerspruchsrecht des Betriebsrates

Die besondere Voraus­setzung beim betriebs­ver­fas­sungs­recht­lichen Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ist das Wider­spruchs­recht des Betriebs­rates. Ohnehin muss der Betriebsrat bei einer ordent­lichen Kündigung beteiligt werden. Er muss zu den Gründen für die Kündigung gehört werden. Wenn der Betriebsrat gegen die Kündigung Bedenken hat, kann er sich innerhalb einer Woche dazu äußern. Nimmt er nicht Stellung, gilt seine Zustimmung als erteilt.

Darüber hinaus hat der Betriebsrat nach § 102 Abs. 3 BetrVG das Recht, der Kündigung in bestimmten Fällen innerhalb einer Woche schriftlich zu wider­sprechen. Dies kann sein, wenn

1. der Arbeit­geber bei der Auswahl des zu kündi­genden Arbeit­nehmers soziale Gesichts­punkte nicht oder nicht ausrei­chend berück­sichtigt hat,
2. die Kündigung gegen eine Auswahl­richt­linie verstößt,
3. der zu kündi­gende Arbeit­nehmer an einem anderen Arbeits­platz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unter­nehmens weiter­be­schäftigt werden kann,
4. die Weiter­be­schäf­tigung des Arbeit­nehmers nach zumut­baren Umschulungs‐ oder Fortbil­dungs­maß­nahmen möglich ist oder
5. eine Weiter­be­schäf­tigung des Arbeit­nehmers unter geänderten Vertrags­be­din­gungen möglich ist und der Arbeit­nehmer sein Einver­ständnis hiermit erklärt hat.

Ob er wider­spricht, ist Sache des Betriebs­rates. Für die Art und Weise des Wider­spruches werden von den Gerichten Mindest­an­for­de­rungen verlangt. 

So reiche es für einen ordnungs­ge­mäßen Wider­spruch des nicht aus, wenn er nur allgemein auf eine ander­weitige Beschäf­ti­gungs­mög­lichkeit im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unter­nehmens verweist. Dem Betriebsrat sei vielmehr ein Mindestmaß an konkreter Argumen­tation abzuver­langen. Der Arbeits­platz, auf dem der zu kündi­gende Arbeit­nehmer einge­setzt werden könne, sei in bestimm­barer Weise anzugeben.

(BAG, Urteil vom 17. Juni 1999 – 2 AZR 608/98 -)

 

Durchsetzung

Um den Antrag auf Weiter­be­schäf­tigung nach stellen zu dürfen, reicht es für den Arbeit­nehmer erst einmal aus, dass der Betriebsrat wider­sprochen hat. Es muss zunächst nicht geprüft werden, ob der Wider­spruch ordnungs­gemäß war. Aller­dings kann der Arbeit­geber sich später von der Weiter­be­schäf­ti­gungs­pflicht befreien lassen, wenn der Wider­spruch unbegründet war.

Der Arbeit­nehmer muss gegenüber dem Arbeit­geber spätestens bis zum ersten Tag nach Ablauf der Kündi­gungs­frist ausdrücklich erklären, dass er nach Ablauf der Kündi­gungs­frist bis zum Ende des Kündi­gungs­schutz­pro­zesses im Betrieb des Arbeit­gebers zu unver­än­derten Bedin­gungen weiter­be­schäftigt werden will.

Der Antrag auf Weiter­be­schäf­tigung kann zusammen mit der Kündi­gungs­schutz­klage beim Arbeits­ge­richt gestellt werden. Er ist grund­sätzlich an keine Frist gebunden. Der Antrag auf Weiter­be­schäf­tigung kann aber auch durch eine eigen­ständige Klage oder auch im Eilver­fahren in Gestalt eines Antrags auf Erlass einer einst­wei­ligen Verfügung geltend gemacht werden. Dafür muss der Arbeit­nehmer das Vorliegen der genannten Voraus­set­zungen beweisen bzw., beim Antrag einer einst­wei­ligen Verfügung, glaubhaft machen. Ein Eilbe­dürfnis kann aber unter Umständen verneint werden, wenn der Arbeit­nehmer lange mit seinem Antrag auf Weiter­be­schäf­tigung wartet.

Wenn das Gericht dann die Weiter­be­schäf­tigung verfügt, muss der Arbeit­geber den Arbeit­nehmer solange weiter zu den bishe­rigen Arbeits­be­din­gungen beschäf­tigen, bis sich entweder die Kündigung als unrecht­mäßig heraus­stellt und das Arbeits­ver­hältnis fortge­setzt wird oder die Kündi­gungs­schutz­klage rechts­kräftig abgewiesen wird.

Beschäftigt der Arbeit­geber den Arbeit­nehmer bis dahin nicht weiter, kann der Arbeit­nehmer seinen titulierten Anspruch mittels der Zwangs­voll­stre­ckung durch­setzen. Das bedeutet, dass gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG, § 888 ZPO ein Zwangsgeld oder Zwangshaft für den Fall beantragt wird, dass der Arbeit­geber den Arbeit­nehmer nicht gemäß des Urteils oder der Verfügung des Arbeits­ge­richtes beschäf­tigen sollte.

 

Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers beim Weiterbeschäftigungsanspruch

Der Arbeit­geber kann bei einem Wider­spruch des Betriebs­rates einen Antrag stellen, von der Weiter­be­schäf­ti­gungs­pflicht entbunden zu werden, wenn der Wider­spruch ganz offen­sichtlich unbegründet war.

Zudem kann der Arbeit­geber, sollte ihm die Weiter­be­schäf­tigung des Arbeit­nehmers nicht zumutbar sein, im Falle des betriebs­be­dingten Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs gemäß § 102 Abs. 5  Satz 2 BetrVG durch eine einst­weilige Verfügung beantragen, von der Verpflichtung zur Weiter­be­schäf­tigung entbunden zu werden. Unzumutbar ist die Weiter­be­schäf­tigung für den Arbeit­geber, wenn

• die Kündi­gungs­schutz­klage keine hinrei­chende Aussicht auf Erfolg hat oder mutwillig erscheint,
•  die Weiter­be­schäf­tigung zu einer unzumut­baren wirtschaft­lichen Belastung des Arbeit­gebers führen würde oder
• der Wider­spruch des Betriebs­rates offen­sichtlich unbegründet war.

Der betriebs­ver­fas­sungs­recht­liche Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ist der stärkere Anspruch. Denn dieser ist nicht davon abhängig, ob die Kündi­gungs­schutz­klage in der ersten Instanz gewonnen wurde. Er ist unabhängig vom Prozess­verlauf. Da er mit der Einrei­chung der Kündi­gungs­schutz­klage beantragt werden kann, könnte er im Extremfall ab dem Tag nach Ende der Kündi­gungs­frist bis zum Ende des Kündi­gungs­schutz­pro­zesses bestehen. Würde der Arbeit­nehmer den Prozess gewinnen, kann er nahtlos weiter­ar­beiten. Würde der Arbeit­nehmer den Prozess jedoch verlieren, so wäre er zumindest bis zur letzten gericht­lichen Entscheidung beschäftigt und würde auch sein Gehalt bekommen.

 

Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch

Wenn es im Unter­nehmen keinen Betriebsrat gibt, könnte der Arbeit­nehmer vielleicht einen sogenannten „allge­meinen Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch“ haben. Dieser hat sich aus der Recht­spre­chung des Bundes­ar­beits­ge­richtes nach den §§ 611a, § 613 Satz 1, § 242 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art.1 Abs.1 GG entwickelt.

 

Interessensabwägung

Ob dem Arbeit­nehmer der Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch zusteht, wird, wie so oft im Arbeits­recht, anhand einer Abwägung der Inter­es­senslage ermittelt.

Bei der Beurteilung, ob dem Arbeit­nehmer ein Anspruch auf Weiter­be­schäf­tigung zusteht, wird durch das Arbeits­ge­richt abgewogen, ob das schutz­werte Interesse des Arbeit­gebers an der Nicht­be­schäf­tigung dem Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­nehmers überwiegt. Grund­sätzlich wird davon ausge­gangen, dass bei einer Kündigung das Interesse des Arbeit­gebers an der Nicht­be­schäf­tigung des Arbeit­nehmers überwiegt.

Das ändert sich ausnahms­weise dann,

• wenn die Kündigung nach der objek­tiven Rechtslage ohne jeden Zweifel in recht­licher und tatsäch­licher Hinsicht offen­sichtlich unwirksam ist, beispiels­weise wegen eines Sonder­kün­di­gungs­schutzes Schwer­be­hin­derter oder Schwangerer,

• wenn zugunsten des Arbeit­nehmers ein beson­deres Beschäf­ti­gungs­in­teresse besteht, beispiels­weise, wenn der Arbeit­nehmer sich in einer laufenden Fortbildung befindet oder ein laufendes Forschungs­projekt betreut wird,

• wenn seine Kündi­gungs­schutz­klage in der ersten Instanz vor dem Arbeits­ge­richt erfolg­reich war.

Dann verschiebt sich die Abwägung der Inter­es­senlage zugunsten des Beschäf­ti­gungs­in­ter­esses des Arbeit­nehmers. Der Arbeit­nehmer hat jetzt grund­sätzlich einen Anspruch auf Weiter­be­schäf­tigung, auch wenn der Prozess durch eine Berufung am Landge­richt fortge­setzt wird.

 

Ausnahmsweise Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht

Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn dem Arbeit­geber eine Weiter­be­schäf­tigung nicht zumutbar ist oder die Kündi­gungs­schutz­klage keine Aussicht auf Erfolg hat oder mutwillig erscheint. Der Arbeit­geber müsste dann beweisen, dass er ein beson­deres, überwie­gendes Interesse daran hat, diesen Arbeit­nehmer nicht weiter beschäf­tigen zu müssen. Beispiele dafür können der Verdacht des Vorliegens von Straf­taten, Verrat von Betriebs­ge­heim­nissen oder auch aus Auftrags­mangel resul­tie­rende fehlende Beschäf­ti­gungs­mög­lichkeit sein.

Das Gericht kann den Arbeit­geber dann von der Weiter­be­schäf­ti­gungs­pflicht entbinden. Die Vergü­tungs­an­sprüche vom Zeitpunkt der vom Arbeits­ge­richt in der ersten Instanz verfügten Weiter­be­schäf­ti­gungs­pflicht bis zum Zeitpunkt der Entbindung von der Beschäf­ti­gungs­pflicht bleiben bestehen.

 

Durchsetzung

Der Antrag, den Arbeit­nehmer bis zum rechts­kräf­tigen Abschluss des Kündi­gungs­rechts­streits weiter zu beschäf­tigen, kann zusammen mit der Kündi­gungs­schutz­klage gestellt werden, aber auch durch eine eigen­ständige Klage oder auch im Eilver­fahren in Gestalt eines Antrag auf Erlass einer einst­wei­ligen Verfügung geltend gemacht werden.

 

Weitere Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei festgestelltem Weiterbeschäftigungsanspruch

Wie darge­stellt, kann der Arbeit­geber beantragen, von der Weiter­be­schäf­ti­gungs­pflicht entbunden zu werden, wenn sie ihm nicht zumutbar ist.

 

Zahlung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung

Wenn ein Arbeit­geber einen Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch erfüllt, besteht für ihn die Gefahr, dass dies als neuer Arbeits­vertrag ausgelegt wird. Daher stellen Arbeit­geber bei der Weiter­be­schäf­tigung oft klar, dass sie die Weiter­be­schäf­tigung so lange verweigern, bis der Arbeit­nehmer seinen Anspruch auf Weiter­be­schäf­tigung gerichtlich  durch­ge­setzt hat und einen Vollstre­ckungs­titel hat. Dann erklären die Arbeit­geber, dass sie die Weiter­be­schäf­tigung für die Zeit des Kündi­gungs­schutz­pro­zesses nur gewähren, um eine Zwangs­voll­stre­ckung abzuwenden.

 

Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Der Arbeit­geber kann zudem nach § 9 Abs. 1  KSchG beantragen, das Arbeits­ver­hältnis gegen Zahlung einer vom Gericht festzu­set­zenden Abfindung aufzu­lösen. Weiterhin kann er versuchen, die Einstellung der Zwangs­voll­stre­ckung zu beantragen, wenn er glaubhaft darlegen kann, dass ihm die Vollstre­ckung einen nicht zu erset­zenden Nachteil bringen würde, beispiels­weise, wenn eine Weiter­be­schäf­tigung durch Wegfall der Beschäf­ti­gungs­mög­lichkeit tatsächlich unmöglich ist. Dies müsste aller­dings unstreitig und offen­kundig sein, um im Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fahren eine Einstellung zu erreichen. (BAG, Urteil vom 28.02.2023 – 8 AZB 17÷22−)

 

Vereinbarte befristete Prozessbeschäftigung

Es steht dem Arbeit­geber auch frei, während der Dauer der Kündi­gungs­schutz­klage dem Arbeit­nehmer eine neue, zeitlich auf den Prozess befristete, Beschäf­tigung anzubieten. Dieses wäre ein Angebot eines neuen Arbeits­ver­trages über eine sogenannte Prozess­be­schäf­tigung, üblicher­weise zu geänderten Arbeits­be­din­gungen. Die Befristung muss vor Arbeits­beginn schriftlich vereinbart werden. Der Arbeit­geber muss deutlich machen, dass er mit dem Arbeit­nehmer einen neuen, zeitlich befris­teten Arbeits­vertrag schließen will und nicht etwa den Weiter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch umsetzen will. Die Arbeits­be­din­gungen müssen dem Arbeit­nehmer zumutbar sein. Der Arbeit­geber bietet dem Arbeit­nehmer damit die Möglichkeit eines Zwischen­ver­dienstes an. Angenommen der Arbeit­nehmer lehnt dieses Angebot ab, gewinnt dann aber den Kündi­gungs­schutz­prozess und stellt dann Ansprüche auf Annah­me­ver­zugslohn. Dann wird die Vergütung aus Annah­me­verzug des Arbeit­gebers um den „zumut­baren Zwischen­ver­dienst“, den der Arbeit­nehmer mit der Prozess­be­schäf­tigung hätte erzielen können gemindert.

Aller­dings könnte nach einem Angebot einer Prozess­be­schäf­tigung fraglich sein, ob die Kündigung des Arbeits­ver­trages durch den Arbeit­geber wirklich erfor­derlich war, wenn es doch die Möglichkeit einer Beschäf­tigung des Arbeit­nehmers gab. Somit könnte sich das Angebot einer Prozess­be­schäf­tigung argumen­tativ gegen den Arbeit­geber wenden.

Erkrankt der Arbeit­nehmer während der Prozess­be­schäf­tigung arbeits­un­fähig, muss der Arbeit­geber Entgelt­fort­zahlung leisten.

 

Muss das Arbeitsverhältnis nach gewonnener Kündigungsschutzklage in jedem Fall beim fortgesetzt werden?

Im Vorfeld und im Laufe des Kündi­gungs­schutz­pro­zesses werden viele Argumente ausge­tauscht. Dadurch kann es vorkommen, dass sich das Verhältnis zwischen Arbeit­geber und Arbeit­nehmer dermaßen verschlechtert, dass es dem Arbeit­nehmer nicht mehr zumutbar ist, weiterhin für den Arbeit­geber tätig zu sein. Oder der Arbeit­geber kann glaubhaft darlegen, dass eine weitere, den Betriebs­zwecken dienliche Zusam­men­arbeit zwischen dem Arbeit­geber und dem Arbeit­geber nicht mehr zu erwarten ist. Dann kann das Arbeits­ge­richt gemäß § 9 KSchG das Arbeits­ver­hältnis auflösen und den Arbeit­geber zur Zahlung einer Abfindung verurteilen.

 

Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Der Antrag auf Auflösung des Arbeits­ver­hält­nisses nach § 9 KSchG kann zugleich mit der Feststel­lungs­klage nach § 4 KSchG oder zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungs­in­stanz gestellt oder auch zurück­ge­nommen werden. Der Antrag kann aber nur gestellt werden, wenn zuvor eine Kündi­gungs­schutz­klage gestellt wurde. Eine isolierter Antrag auf Auflösung des Arbeits­ver­hält­nisses ohne eine gleich­zeitige Feststel­lungs­klage, dass die Kündigung unrecht­mäßig war, ist unzulässig.

 

Festsetzung der Abfindung durch das Gericht

Die Maximalhöhe der Abfindung ist gesetzlich geregelt. Die Bemessung der Abfindung orien­tiert sich grund­sätzlich am Lebens­alter des Beschäf­tigten, an der Betriebs­zu­ge­hö­rigkeit, dem Maß der Sozial­wid­rigkeit der Kündigung, der wirtschaft­lichen Lage des Arbeit­gebers sowie den sonstigen Lebens­um­ständen des Arbeit­nehmers, wie beispiels­weise Chancen auf dem Arbeits­markt. Das Gericht muss sich bei der Höhe der Abfindung nicht an, im Verlaufe des Prozesses unter­brei­teten, gericht­lichen Vergleichs­vor­schlägen orien­tieren. Durch diese Abfindung werden weitere Schadens­er­satz­an­sprüche, die aus dem nicht gerecht­fer­tigten Verlust des Arbeits­platzes entstehen, abgegolten.