Die Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung

In Unter­nehmen mit mehr als zehn vollzeit­be­schäf­tigten Arbeit­nehmern bedarf es zur ordent­lichen Kündigung des Arbeits­ver­hält­nisses eines gesetz­lichen Kündi­gungs­grundes. Bei Arbeit­nehmern, denen nicht aufgrund von Umständen, die in ihrer Person oder ihrem Verhalten liegen, gekündet werden kann, kommt lediglich eine betriebs­be­dingte Kündigung in Betracht. Der Arbeit­geber kann eine solche betriebs­be­dingte Kündigung aussprechen, wenn der betref­fende Arbeits­platz im Unter­nehmen objektiv wegfällt – etwa, wenn in einem Unter­nehmen aufgrund eines Auftrags­ein­bruchs weniger Arbeit anfällt, so dass der Betrieb die verblei­bende Arbeit entspre­chend umorga­ni­siert und Stellen streicht. Bei der betriebs­be­dingten Kündigung wird der entlassene Arbeit­nehmer nicht durch einen anderen ersetzt, sondern fällt der Arbeits­platz ganz weg. Werden Arbeits­plätze abgebaut, die von mehreren Arbeit­nehmern ausge­führt werden, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien der Arbeit­geber entscheiden darf, wem gekündigt wird und wer hingegen nicht den Arbeits­platz verliert. Der Arbeit­geber muss eine Sozial­auswahl treffen. 

Die gesetz­liche Vorgabe dazu ist in § 1 KSchG (Kündi­gungs­schutz­gesetz) festgelegt. Die Kündigung von Arbeits­ver­hält­nissen, die bereits seit länger als sechs Monaten bestehen, muss sozial gerecht­fertigt sein. Gemäß § 1 Absatz 3 KSchG ist die Kündigung in privaten Betrieben sozial ungerecht­fertigt, „wenn der Arbeit­geber bei der Auswahl des Arbeit­nehmers die Dauer der Betriebs­zu­ge­hö­rigkeit, das Lebens­alter, die Unter­halts­pflichten und die Schwer­be­hin­derung des Arbeit­nehmers nicht oder nicht ausrei­chend berück­sichtigt hat“.

 

Hat Arbeitgeber eine Sozialauswahl getroffen?

Wenn nicht alle mitein­ander vergleich­baren Mitar­beiter entlassen werden, muss der Arbeit­geber eine Sozial­auswahl treffen, bei der die Entscheidung, welchem unter mehreren Arbeit­nehmern, auf die der betriebs­be­dingte Kündi­gungs­grund angewandt werden kann, unter sozialen Gesichts­punkten die Kündigung am ehesten zumutbar ist.

Die Sozial­auswahl erfolgt in zwei Stufen. In einer ersten Stufe ist zu klären, welche Mitar­beiter für eine Kündigung überhaupt in Frage kommen und derart mitein­ander vergleichbar sind, dass unter ihnen eine Sozial­auswahl zur Ermittlung des sozial am wenigsten schutz­be­dürf­tigen Kündi­gungs­kan­di­daten durch­ge­führt werden kann. In einer zweiten Stufe trifft der Arbeit­nehmer dann die eigent­liche Sozialauswahl.

 

Stufe 1: Welche Arbeitnehmer werden in Sozialauswahl einbezogen?

Zunächst also ist zu klären, welche mitein­ander vergleich­baren Arbeits­plätze von einem Stellen­abbau betroffen sind. Daraus ergibt sich, welche Arbeit­nehmer in die Sozial­auswahl einzu­be­ziehen sind. Vergleichbar sind alle Arbeit­nehmer, die im Betrieb unter­ein­ander austauschbar sind. Dies ist der Fall bei allen Arbeit­nehmern, die aufgrund ihrer Quali­fi­kation und Tätigkeit im Unter­nehmen Arbeits­plätze auf der gleichen Hierar­chie­ebene im Unter­nehmen besetzen können. Man spricht von „horizon­taler Vergleich­barkeit“. Eine solche Vergleich­barkeit liegt vor, wenn Arbeit­nehmer die Arbeit des anderen Kündi­gungs­kan­di­daten ausüben können. Dabei sind auch besondere Kennt­nisse und Quali­fi­ka­tionen der Beschäf­tigten zu berück­sich­tigen. Verfügt ein Arbeit­nehmer über solche Kennt­nisse und Quali­fi­ka­tionen, die er am Arbeits­platz nutzen kann, kann dies dazu führen, dass für diesen Arbeit­nehmer keine Vergleich­barkeit vorliegt.

Gibt es für eine Stellen­strei­chung nur einen einzigen Mitar­beiter und keinen vergleich­baren Arbeit­nehmer, so braucht keine Sozial­auswahl durch­ge­führt zu werden. Auch bei einer vollstän­digen Betriebs­schließung, bei der alle Arbeit­nehmer entlassen werden, wird keine Sozial­auswahl durchgeführt.

Betroffene Arbeit­nehmer können ihre Hierar­chie­stufe nicht freiwillig durch Erklärung gegenüber dem Arbeit­geber nach unten hin verschieben. So kann der von einer betriebs­be­dingten Kündigung bedrohte Abtei­lungs­leiter, für dessen Stelle es keinen vergleich­baren Kollegen gibt, beispiels­weise nicht anbieten, freiwillig als einfacher Sachbe­ar­beiter in der Abteilung weiter­zu­ar­beiten, so dass für eine betriebs­be­dingte Kündigung die Sozial­auswahl unter Einbe­ziehung der anderen Sachbe­ar­beiter durch­zu­führen wäre. Die Frage, welche Mitar­beiter mitein­ander vergleichbar sind, ist anhand der bestehenden Arbeits­ver­träge zu beantworten.

Nicht bei der Sozial­auswahl zu berück­sich­tigen sind gemäß § 1 Absatz 1 KSchG Arbeit­nehmer, die noch keine sechs Monate in dem Betrieb arbeiten. Sie können betriebs­be­dingt ohne Durch­führung einer Sozial­auswahl gekündigt werden (sofern sie nicht ohnehin während der Probezeit ohne Kündi­gungs­grund gekündigt werden können).

 

Stufe 2: Die Sozialauswahl

Wurde die Vergleichs­gruppe festge­stellt, d.h. der Kreis der in Frage kommenden Kündi­gungs­kan­di­daten festgelegt, so hat der Arbeit­geber zu entscheiden, welcher dieser Arbeit­nehmer am wenigsten schutz­be­dürftig ist. Es ist eine soziale Rangordnung aufzu­stellen. Dies erfolgt entspre­chend der in § 1 Absatz 3 KSchG (Kündi­gungs­schutz­gesetz) vorge­ge­benen Sozial­auswahl aufgrund folgender vier Kriterien:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit
• Lebens­alter
• Unter­halts­pflichten
• Schwer­be­hin­derung

Diese sozialen Kriterien stehen grund­sätzlich gleich­rangig neben­ein­ander. Der Arbeit­geber hat sie alle zu berück­sich­tigen, jedoch bei der Sozial­auswahl aufgrund dieser Kriterien einen Beurtei­lungs­spielraum. Er kann eine Rangordnung der Kriterien aufstellen, muss dabei aber alle Arbeit­nehmer der gleichen Rangordnung unter­werfen. Die Sozial­auswahl ist gerichtlich (teilweise jedoch nur auf grobe Fehler­haf­tigkeit hin) überprüfbar und kann bei einem Fehler, der kausal für die Kündigung ist, zur Unwirk­samkeit der Sozial­auswahl und damit der ausge­spro­chenen Kündigung führen.

 

Welcher der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer ist am wenigsten schutzbedürftig?

Auf Grundlage dieser sozialen Kriterien stellt der Arbeit­geber eine soziale Rangordnung der mitein­ander horizontal vergleich­baren und für eine betriebs­be­dingte Kündigung in Frage kommenden Arbeit­nehmer auf. In großen Betrieben, in denen eine Vielzahl von Mitar­beitern mitein­ander vergleichbar ist und damit für eine betriebs­be­dingte Kündigung in Betracht kommt, kann durch ein Punkte­system eine klare Rangfolge ermittelt werden. So können für soziale Kriterien wie Alter, Länge der Betriebs­zu­ge­hö­rigkeit und bestehende gesetz­liche Unter­halts­pflichten Punkte vergeben werden. Je mehr Punkte danach ein Mitar­beiter erhält, desto schutz­wür­diger ist er. Das Punkte­system muss für alle Arbeit­nehmer einheitlich sein.

 

Wie werden soziale Auswahlkriterien gewichtet?

Gesetzlich ist die Gewichtung der Kriterien nicht vorge­geben. Der Arbeit­geber hat einen Beurtei­lungs­spielraum. Jedoch kann die Gewichtung in einem Tarif­vertrag oder einer Betriebs­ver­ein­barung festgelegt werden. Gemäß § 1 Absatz 4 KSchG kann durch eine solche Verein­barung geregelt werden, „wie die sozialen Gesichts­punkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zuein­ander zu bewerten sind“. Damit wird die Überprüfung der Sozial­auswahl durch das Arbeits­ge­richt auf „grobe Fehler­haf­tigkeit“ beschränkt.

 

Schritt 3: Besonderes betriebliches Interesse an Weiterbeschäftigung bestimmter Mitarbeiter?

In einem weiteren Schritt prüft der Arbeit­geber, ob einzelne Mitar­beiter gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG von der Sozial­auswahl auszu­nehmen sind. Dies gilt für Arbeit­nehmer, „deren Weiter­be­schäf­tigung, insbe­sondere wegen ihrer Kennt­nisse, Fähig­keiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausge­wo­genen Perso­nal­struktur des Betriebes, im berech­tigten betrieb­lichen Interesse liegt“.

Von der Sozial­auswahl ausge­schlossen sind auch Arbeit­nehmer, für die ein gesetz­liches Kündi­gungs­verbot gilt. So besteht beispiels­weise gemäß § 17 MuSchG (Mutter­schutz­gesetz) für Frauen während ihrer Schwan­ger­schaft, sowie bis mindestens vier Monate nach ihrer Entbindung ein Sonder­kün­di­gungs­schutz. Beson­deren Kündi­gungs­schutz sieht das Gesetz ferner für Betriebs­rats­mit­glieder und Schwer­be­hin­derte vor. Solche Arbeit­nehmer sind demnach grund­sätzlich von der Sozial­auswahl auszu­nehmen, sofern nicht eine ausnahms­weise Erlaubnis der zustän­digen Behörde vorliegt. Auch kann per Tarif­vertrag festgelegt werden, dass bestimmte Gruppen von Arbeit­nehmern von der Sozial­auswahl auszu­nehmen und damit vor der betriebs­be­dingten Kündigung geschützt sind.

 

Beteiligung des Betriebsrats

Gibt es in dem Unter­nehmen einen Betriebsrat, so muss der Arbeit­geber diesen vor der Kündigung des Arbeit­nehmers anhören. Gemäß § 102 Absatz 1 BetrVG (Betriebs­ver­fas­sungs­gesetz) ist eine Kündigung ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats unwirksam und wird, sofern der Arbeit­nehmer frist­ge­recht Kündi­gungs­schutz­klage erhebt, vom Arbeits­ge­richt aufgehoben.

Der Betriebsrat kann in bestimmten Fällen, wie etwa bei der unzurei­chenden Berück­sich­tigung sozialer Kriterien, der Kündigung wider­sprechen. Auch wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeit­nehmer innerhalb des Betriebs auf einem anderen Arbeits­platz im Rahmen seiner Quali­fi­ka­tionen und zumut­baren Weiter­bil­dungs­mög­lich­keiten weiter­zu­be­schäf­tigen, kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen.

 

Problem positive Altersdiskriminierung: Sozialauswahl aufgrund Alters

Die Sozial­auswahl nach dem Lebens­alter benach­teiligt jüngere Arbeit­nehmer gegenüber ihren älteren Kollegen. Dies stellt eigentlich einen Verstoß gegen das Diskri­mi­nie­rungs­verbot gemäß § 2 AGG (Allge­meines Gleich­be­hand­lungs­gesetz) und die Europäische Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­linie (2000/78/EG) dar. Nun gilt das Verbot der Alters­dis­kri­mi­nierung gemäß § 2 Absatz 4 AGG zwar nicht für den Bereich des Kündi­gungs­schutzes, aller­dings könnte man auf den Gedanken kommen, dass diese Einschränkung wiederum eine unzulässige Reduktion des europäi­schen und grund­ge­setz­lichen Gleich­heits­gebots darstellt.

Bislang hat sich diese Meinung in der arbeits­ge­richt­lichen Recht­spre­chung nicht durch­setzen können. Die Zuläs­sigkeit der Sozial­auswahl aufgrund des Alters zuungunsten jüngerer Arbeit­nehmer ist im Kündi­gungs­recht nach wie vor anerkannt. Für diese Regelung spricht, dass sie die Benach­tei­ligung älterer Arbeit­nehmer, die es auf dem Arbeits­markt schwerer haben als jüngere Kollegen, gerade verhindern soll und somit ein Mittel der Durch­setzung der verbo­tenen Alters­dis­kri­mi­nierung (älterer Mitar­beiter) darstellt.

 

Arbeitgeber kann Altersgruppen zur Wahrung der Altersstruktur im Unternehmen bilden

Jedoch kann die Sozial­auswahl aufgrund des Lebens­alters zu einer unter­neh­me­risch unerwünschten Verän­derung der Alters­struktur eines Unter­nehmens führen. Bei großan­ge­legten Umstruk­tu­rie­rungen könnten dann vornehmlich die älteren Mitar­beiter im Unter­nehmen verbleiben, während die jüngeren Kollegen betriebs­be­dingte Kündigung erhalten. Unter sozialen Gesichts­punkten mag dies wünschenswert sein. Eine solche Alterung der Mitar­bei­ter­schaft wider­spricht aber zumeist dem Interesse des Arbeit­gebers an einer ausge­gli­chenen Alters­struktur im Unternehmen.

Die gesetz­liche Festschreibung des Lebens­alters als Kriterium bei der Sozial­auswahl lässt sich nicht umgehen. Jedoch können Arbeit­geber die mit dieser Vorgabe verbun­denen Auswir­kungen auf die Alters­struktur ihres Unter­nehmens verhindern, indem sie eine Sozial­auswahl nicht allein nach indivi­du­ellem Lebens­alter ihrer Arbeit­nehmer, sondern nach Alters­gruppen vornehmen.

So hat das Bundes­ar­beits­ge­richt mit Urteil vom 15.12.2011 (Az. 42/10) entschieden, dass es dem Arbeit­geber rechtlich möglich ist, dass er gemäß § 1 Absatz 3 Satz 2 KSchG bei der Sozial­auswahl aufgrund Alters „nach sachlichen Kriterien Alters­gruppen bildet, die prozen­tuale Verteilung der Beleg­schaft auf die Alters­gruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszu­spre­chenden Kündi­gungen diesem Proporz entspre­chend auf die einzelnen Alters­gruppen verteilt“. Dies, so das Bundes­ar­beits­ge­richt, hat zur Folge, dass sich die Sozial­auswahl „nur innerhalb der Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebens­alters nur innerhalb der jewei­ligen Alters­gruppe auszu­wirken vermag“. Mit einem solchen Vorgehen kann der Arbeit­geber die Alters­struktur im Unter­nehmen bewahren.

 

Gerichtliche Prüfung der Sozialauswahl

Mit guten Chancen angreifbar sind betriebs­be­dingte Kündi­gungen, bei denen der Arbeit­nehmer gar keine Sozial­auswahl durch­ge­führt hat, sowie Kündi­gungen, bei den die Sozial­auswahl unrichtig durch­ge­führt wurde. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Gesetz die sozialen Auswahl­kri­terien in keine Rangordnung einge­gliedert hat. Dem Arbeit­geber kommt bei der Gewichtung der einzelnen Kriterien ein gewisser Beurtei­lungs­spielraum zu, der sich der gericht­lichen Überprüfung entzieht. Wenn der geltende Tarif­vertrag oder eine Betriebs­ver­ein­barung zwischen Betriebsrat und Arbeit­geber eine Gewichtung der Kriterien vorsieht, so unter­liegt die auf dieser Grundlage vorge­nommene Bewertung lediglich einer gericht­lichen Kontrolle hinsichtlich grober Fehlerhaftigkeit.

 

Die Kündigungsschutzklage bei fehlerhafter Sozialauswahl

Von einer betriebs­be­dingten Kündigung betroffene Arbeit­nehmer haben die Möglichkeit, innerhalb von drei Wochen nach Erhalt der Kündi­gungs­er­klärung Kündi­gungs­schutz­klage vor dem örtlich zustän­digen Arbeits­ge­richt zu erheben und zu beantragen, dass das Gericht die Unwirk­samkeit der Kündigung und damit das Fortbe­stehen des Arbeits­ver­hält­nisses feststellt.

Diese Frist von drei Wochen ist unbedingt einzu­halten. Verspätete Kündi­gungs­schutz­klagen werden als unzulässig abgewiesen. Das heißt, dass allein das Versäumen dieser knappen Frist dazu führt, dass eine ursprünglich sozial ungerecht­fer­tigte und damit vor Gericht angreifbare Kündigung bestands­kräftig wird und von dem Arbeit­nehmer nicht mehr arbeits­ge­richtlich angefochten werden kann. Wer betriebs­be­dingt gekündigt wird und Bedenken hinsichtlich der Recht­mä­ßigkeit der Sozial­auswahl hat bzw. meint, dass gar keine Sozial­auswahl durch­ge­führt wurde – was unmit­telbar zur Unwirk­samkeit der Kündigung führt – sollte deshalb umgehend anwalt­lichen Rat einholen und gerichtlich gegen die Kündigung vorgehen.

 

Arbeitnehmer obliegt Beweislast für fehlerhafte Sozialauswahl

Der Arbeit­geber hat nachzu­weisen, dass eine Sozial­auswahl durch­ge­führt wurde. Dem Arbeit­nehmer obliegen hingegen Darlegung und Beweis der für ihn sprechenden Tatsachen. Der Arbeit­nehmer muss nachweisen, warum die Sozial­auswahl fehlerhaft sein soll. Dazu hat der Arbeit­nehmer ein gesetz­liches Auskunfts­recht gegenüber dem Arbeit­geber: Gemäß § 1 Absatz 3 KSchG muss der Arbeit­geber dem Arbeit­nehmer auf dessen Verlangen die Gründe angeben, „die zu der getrof­fenen sozialen Auswahl geführt haben“.

(Mehr zur betriebs­be­dingten Kündigung können Sie hier lesen.)