Kündigung in Pflegezeit und Familienpflegezeit Welcher besondere Kündi­gungs­schutz während Pflege­zeiten gilt.

 

Kündigungsverbot in der Pflegezeit

Wenn der Arbeit­nehmer, der zur Berufs­bildung Beschäf­tigte oder die arbeit­neh­mer­ähn­liche Person die Voraus­set­zungen für eine kurzzeitige Arbeits­ver­hin­derung oder Pflegezeit erfüllt und dies dem Arbeit­geber mitge­teilt hat, gilt das Kündi­gungs­verbot mit Erlaub­nis­vor­behalt. Das bedeutet, es besteht ein absolutes Kündi­gungs­verbot, das bei ordent­lichen und außer­or­dent­lichen Kündi­gungen, sowie bei Änderungs­kün­di­gungen greift. Es erfasst auch alle Kündi­gungs­gründe, also perso­nen­be­dingte, verhal­tens­be­dingte und betriebs­be­dingte Kündi­gungs­gründe. Nicht erfasst werden aber Aufhe­bungs­ver­träge, Abwick­lungs­ver­träge und gericht­liche Vergleiche.

Nach § 5 Abs. 2 PflegeZG kann die für den Arbeits­schutz zuständige oberste Landes­be­hörde die Kündigung aber vorab ausnahms­weise für zulässig erklären, wenn dem Arbeit­geber eine weitere Zusam­men­arbeit nicht zumutbar ist. Auch bei einer Zuläs­sig­keits­er­klärung muss aber, sofern vorhanden, der Betriebsrat angehört werden.

Ist die Kündigung bereits ausge­sprochen, bevor die Pflegezeit angekündigt ist, besteht der Sonder­kün­di­gungs­schutz nicht.

Das Pflege­zeit­gesetz bietet zwei Möglich­keiten, die Pflege von Angehö­rigen zu übernehmen und dabei vor Kündi­gungen geschützt zu sein. Die kurzzeitige Arbeits­ver­hin­derung und die Pflegezeit. Darüber hinaus gibt es noch die Möglichkeit der Famili­en­pfle­gezeit nach dem Famili­en­pfle­ge­zeit­gesetz für die nach dem Pflege­zeit­gesetz ebenfalls ein Sonder­kün­di­gungs­schutz gilt.

 

1.kurzzeitige Arbeitsverhinderung

Wenn ein Angehö­riger plötzlich und unvor­her­sehbar akut pflege­be­dürftig wird, kann nach § 2 Abs. PflegeZG die sogenannte „kurzzeitige Arbeits­ver­hin­derung“ oder Kurzzeit­pflege in Anspruch genommen werden. Dadurch steht dem Arbeit­nehmer das Recht zu, einmal pro zu pflegender Person bis zu 10 Tage von der Arbeit fernzu­bleiben, um den pflege­be­dürf­tigen Angehö­rigen zu pflegen oder die Pflege zu organi­sieren (zweck­ge­bun­denes Leistungs­ver­wei­ge­rungs­recht). Dieser Anspruch besteht auch in sogenannten Klein­un­ter­nehmen mit weniger als 15 Beschäftigten.

Voraus­setzung ist, dass

• eine Pflege­be­dürf­tigkeit vorliegt, ein konkreter Pflegegrad muss noch nicht festge­stellt sein;
• die Pflege­si­tuation muss akut, d.h. plötzlich und unvor­her­sehbar auftreten und einen sofor­tigen Bedarf an Pflege­maß­nahmen und Organi­sation auslösen (kein langer Kranken­haus­auf­enthalt vorher);
• die Pflege durch den Beschäf­tigten muss erfor­derlich sein, d.h. die Pflege findet gerade nicht durch andere Personen oder Stellen statt.

Die Verhin­derung der Arbeits­leistung, deren Grund und deren voraus­sicht­liche Dauer muss dem Arbeit­geber unver­züglich mitge­teilt werden. Sie muss aber nicht vorher „angekündigt“ werden (BAG, Urteil vom 15. November 2011 – 9 AZR 348/10 –). Der Beschäf­tigte darf also der Arbeit fernbleiben, muss dem Arbeit­geber aber umgehend den Grund mitteilen.

Die voraus­sicht­liche Pflege­be­dürf­tigkeit muss auf Verlangen des Arbeit­gebers durch einen zumindest mitbe­han­delnden Arzt bescheinigt werden. Darin muss der Name des nahen Angehö­rigen, die Tatsache der Pflege­be­dürf­tigkeit und die Erfor­der­lichkeit der Organi­sation der Pflege durch den Beschäf­tigten enthalten sein.

Diese Pflichten darf der Arbeit­nehmer nicht auf die leichte Schulter nehmen. Verletzt der Arbeit­nehmer die Mittei­lungs­pflicht und  gegebe­nen­falls die Nachweis­pflicht, behält er zwar sein Leistungs­ver­wei­ge­rungs­recht, der Sonder­kün­di­gungs­schutz besteht aber erst ab dem Zeitpunkt der Mitteilung. Zudem könnte eine Verletzung der Mittei­lungs­pflicht zu Schadens­er­satz­an­sprüchen, zu einer Abmahnung und schlimms­ten­falls zu einer Kündigung führen.

 

Sonderkündigungsschutz bei kurzzeitiger Arbeitsverhinderung

Ist das Leistungs­ver­wei­ge­rungs­recht aufgrund von kurzzei­tiger Arbeits­ver­hin­derung geltend gemacht, bedarf es für das Fernbleiben von der Arbeit keiner Zustimmung durch den Arbeit­geber. Ab dem Zeitpunkt der „Ankün­digung“ durch den Arbeit­nehmer gilt der Sonder­kün­di­gungs­schutz nach § 5 Pflege­zeit­gesetz bis zum Ende der kurzzei­tigen Arbeitsverhinderung.

Der Kündi­gungs­schutz entfällt zudem, wenn die Voraus­set­zungen für die kurzzeitige Arbeits­ver­hin­derung wegge­fallen ist.

 

2.Freistellung für die Pflegezeit

Im Gegensatz zur Kurzzeit­pflege können Beschäf­tigte im Rahmen der sogenannten „Pflegezeit“ oder Langpfle­gezeit bis zu 6 Monate von der Arbeits­pflicht ganz oder teilweise freige­stellt werden. Aller­dings besteht der Anspruch nur in Betrieben mit 16 oder mehr Beschäf­tigten. In Klein­be­trieben mit 15 oder weniger Beschäf­tigten können Arbeit­geber und Arbeit­nehmer gemäß § 3 Abs. 6a PflegeZG freiwillig eine Verein­barung über eine Pflegezeit treffen. 

Sobald Voraus­set­zungen für eine Pflegezeit nach § 3 PflegeZG vorliegen und der Beschäf­tigte die Pflegezeit wirksam ankündigt, besteht nach § 5 Abs. PflegeZG der Sonder­kün­di­gungs­schutz bis zum Ende der Pflegezeit.

 

Voraussetzung für die Pflegezeit

Für den Anspruch nach § 3 PflegeZG wird voraus­ge­setzt, dass

• der Betrieb mehr als 15 Beschäf­tigte hat (Auszu­bil­dende zählen gemäß § 7 Abs. 1 PflegeZG mit);
• ein Angehö­riger wirklich pflege­be­dürftig ist und dies  durch Beschei­nigung der Pflege­kasse oder des medizi­ni­schen Dienstes der Kranken­kasse nachge­wiesen wird(Bescheinigung kann auch nachge­reicht werden);

• Pflege eines nahen Angehö­rigen in häuslicher Umgebung
• oder Pflege eines minder­jäh­rigen, pflege­be­dürf­tigen nahen Angehörigen
• oder pallia­tiv­me­di­zi­nische Begleitung eines nahen Angehö­rigen mit begrenzter Lebens­er­wartung (Höchst­dauer 3 Monate)

• Wirksame Ankün­digung 10 Tage vorher und Erklärung über welchen Zeitraum und in welchem Umfang die Freistellung erfolgen soll;
• die Pflege­wil­ligkeit des Beschäftigten.

 

Pflegebedürftigkeit

Pflege­be­dürf­tigkeit liegt vor, wenn Personen gesund­heitlich bedingt Beein­träch­ti­gungen der Selbstän­digkeit oder Fähig­keiten aufweisen und deshalb der Hilfe anderer bedürfen. Es muss sich um  Personen handeln, die körper­liche, kognitive oder psychische Beein­träch­ti­gungen oder gesund­heitlich bedingte Belas­tungen oder Anfor­de­rungen nicht selbständig kompen­sieren oder bewäl­tigen können. Die Pflege­be­dürf­tigkeit muss auf Dauer, voraus­sichtlich für mindestens sechs Monate bestehen und mindestens einem Grad der Pflege­be­dürf­tigkeit entsprechen (§ 7 Abs. 3 PflegeZG in Verbindung mit § 15 SGB XI). Die Pflege­be­dürf­tigkeit muss durch eine Beschei­nigung der Pflege­kasse oder des medizi­ni­schen Dienstes der Kranken­kasse nachge­wiesen werden. Diese Beschei­nigung kann nachge­reicht werden.

 

Feststellung der Pflegebedürftigkeit

Die Feststellung der Pflege­be­dürf­tigkeit kann bei der an die Kranken­kasse angeglie­derten Pflege­kasse beantragt werden. Die gesetzlich vorge­gebene Bearbei­tungs­frist für Anträge zur Feststellung der Pflege­be­dürf­tigkeit beträgt maximal 25 Tage. Der medizi­nische Dienst der Kranken­kasse wird nach Stellung des Antrages eine Begut­achtung bei der zu pflegenden Person durch­führen. Die Begut­ach­tungs­frist kann auch auf eine Woche verkürzt werden, wenn

• die zu pflegende Person sich im Krankenhaus oder in einer statio­nären Rehabi­li­ta­ti­ons­ein­richtung aufhält und die Feststellung der Pflege­be­dürf­tigkeit zur Sicher­stellung der weiteren Versorgung erfor­derlich ist;
• die zu pflegende Person sich im Krankenhaus oder in einer statio­nären Rehabi­li­ta­ti­ons­ein­richtung aufhält und die pflegende Beschäf­tigte mit seinem Arbeit­geber eine Freistellung nach dem Pflege­zeit­gesetz oder dem Famili­en­pfle­ge­zeit­gesetz vereinbart hat;
• sich die antrag­stel­lende Person in einem Hospiz befindet oder ambulant palliativ versorgt wird.

Befindet sich die antrag­stel­lende Person in häuslicher Umgebung, ohne palliativ versorgt zu werden und hat die pflegende Person mit ihrem Arbeit­geber vereinbart, eine Freistellung nach dem Pflege­zeit­gesetz oder nach dem Famili­en­pfle­ge­zeit­gesetz in Anspruch zu nehmen, ist eine Begut­achtung innerhalb von zwei Wochen nach Antrags­eingang durchzuführen.

 

Ankündigung der Pflegezeit

Eine wirksame Ankün­digung muss dem Arbeit­geber mindestens 10 Tage vor Beginn der Pflegezeit zugegangen sein.  Unter “Ankün­digung“ ist dabei jede rechts­ver­bind­liche Inanspruch­nahme der Pflegezeit zu verstehen. Die Ankün­digung soll schriftlich erfolgen und eigen­händig unter­schrieben werden. In dieser Ankün­digung soll auch erklärt werden, über welchen Zeitraum und in welchem Umfang Freistellung erfolgen soll. Mit Umfang ist gemeint, ob Teilzeit gewünscht wird (Pflege­teilzeit) oder die völlige Freistellung von der Arbeits­pflicht (Pflege­vollzeit). Wenn Teilzeit gewünscht wird, soll auch mitge­teilt werden, wie die verblei­bende Arbeitszeit verteilt sein soll. Darüber muss nach § 3 Abs. 4 PflegeZG mit dem Arbeit­geber eine schrift­liche Verein­barung getroffen werden.

 

Sonderkündigungsschutz in der Pflegezeit

 

Beginn des Sonderkündigungsschutzes

Kündi­gungs­schutz beginnt ab dem Zeitpunkt des Zuganges der wirksamen Ankün­digung beim Arbeit­geber, jedoch maximal 12 Wochen vor Beginn der geplanten Freistellung. Natürlich kann man die Pflegezeit auch schon früher ankün­digen. Der Kündi­gungs­schutz setzt dann aber dennoch erst 12 Wochen vor Beginn der Pflegezeit ein. Der  Zugang der Ankün­digung beim Arbeit­geber muss spätestens 10 Tage vor Beginn der Pflegezeit erfolgen. Der Arbeit­geber muss nicht zustimmen.

Wurde die Freistellung in einem Klein­be­trieb gemäß § 3 Absatz 6a PflegeZG vereinbart, beginnt der Kündi­gungs­schutz mit dem Beginn der Freistellung.

 

Ende des Sonderkündigungsschutzes

Der Sonder­kün­di­gungs­schutz endet grund­sätzlich, wenn die gewünschte Freistellung zur Pflegezeit zeitlich abgelaufen ist. Da der Arbeit­geber den Arbeits­ausfall des pflegenden Arbeit­nehmers organi­sa­to­risch kompen­sieren muss, wird ihm ein berech­tigtes Interesse zugestanden, zu erfahren, wenn sich die Umstände der Pflegezeit ändern und der Arbeit­nehmer vor Zeitablauf der angekün­digten Pflegezeit wieder an seinen Arbeits­platz zurück­kehrt. Entspre­chend kann die Pflegezeit nur dann verkürzt werden, wenn der Arbeit­geber zustimmt.

Ausnahmen gelten nur dann, wenn die Pflegezeit automa­tisch endet, weil die Voraus­set­zungen für die Pflegezeit wegge­fallen sind. Dies ist der Fall, wenn der zu pflegende Angehörige nicht mehr pflege­be­dürftig ist oder die häusliche Pflege unzumutbar geworden ist.

Ebenso kann eine Pflegezeit bis zur Höchst­grenze von 6 Monaten grund­sätzlich auch nur dann verlängert werden, wenn der Arbeit­geber zustimmt. Nur ausnahms­weise kann eine Verlän­gerung der Pflegezeit bis zur Höchst­grenze nach § 4 Absatz 1 Satz 3 PflegeZG auch verlangt werden, wenn ein bislang vorge­se­hener Wechsel in der Person des Pflegenden plötzlich nicht erfolgen kann.

Der Arbeit­nehmer ist also grund­sätzlich an den Zeitraum, den er in der Ankün­digung der Pflegezeit angibt gebunden. 

 

Befristete Einstellung einer Vertretungskraft

Nach § 6 PflegeZG kann der Arbeit­geber zur Vertretung eines Beschäf­tigten in Pflegezeit eine Vertre­tungs­kraft befristet einstellen. Dies stellt einen zuläs­sigen Sachgrund für eine Befristung dar. Dieses Arbeits­ver­hältnis kann mit einer Kündi­gungs­frist von zwei Wochen wieder gekündigt werden, wenn die Freistellung des Beschäf­tigten in Pflegezeit vorzeitig endet und die vorzeitige Kündigung nicht vertraglich ausge­schlossen wurde. In diesen Fällen gilt das Kündi­gungs­schutz­gesetz nicht.

(Näheres befris­teten Arbeits­ver­trägen können Sie hier in unserem Artikel lesen.)

Übrigens:  Arbeit­nehmer erwerben auch in der Pflegezeit nach PflegeZG einen Anspruch auf Urlaub nach den §§ 1, 3 BUrlG. Der Arbeit­geber kann den Urlaubs­an­spruch aber nach § 4 Absatz 4 PflegeZG für jeden vollen Kalen­der­monat, in dem der Arbeit­nehmer vollständig freige­stellt ist um ein Zwölftel kürzen. Dies muss der Arbeit­geber aber rechts­ge­schäftlich erklären. Ist für die Pflegezeit Teilzeit­arbeit vereinbart und ändert sich nur die Anzahl der Arbeits­stunden, aber nicht die Anzahl der Arbeitstage, so bleibt der Anspruch auf Erholungs­urlaub unver­ändert. Denn für die Berechnung des Urlaubs­an­spruches werden auch halbe Arbeitstage als ganze Arbeitstage gewertet.

 

3.Familienpflegezeit

Eine weitere Möglichkeit, Angehörige neben der Arbeit zu pflegen, besteht in der sogenannten Famili­en­pfle­gezeit. Beschäf­tigte können sich nach § 2 Absatz 1  Famili­en­pfle­ge­zeit­gesetz bis zu 24 Monate von der Arbeit teilweise freistellen lassen, um einen nahen Angerhö­rigen zu Hause zu pflegen. Anders als die „vorüber­ge­hende Arbeits­ver­hin­derung“ und die „Pflegezeit“, besteht hier nicht die Möglichkeit, der Arbeit völlig fernzu­bleiben, sondern vielmehr ein Anspruch, die Arbeitszeit zu reduzieren.

 

Voraussetzungen

Für die Inanspruch­nahme von Pflegezeit wird voraus­ge­setzt, dass

• der Betrieb mindestens 26 Beschäf­tigten hat oder bei weniger Beschäf­tigten eine freiwillige Verein­barung mit dem Arbeit­geber getroffen wurde;
• der pflegende Beschäf­tigte weiterhin mindestens 15 Wochen­stunden beschäftigt sein muss;
• der Angehörige einen Pflegegrad aufweist;
• der Angehörige in häuslicher Umgebung gepflegt wird;
• die Famili­en­pfle­gezeit spätestens 8 Wochen vor Beginn schriftlich angekündigt wurde bzw. 3 Monate vorher angekündigt wurde, wenn vorher eine Pflegezeit in Anspruch genommen wurde.

In der schrift­lichen Mitteilung an den Arbeit­geber muss enthalten sein, dass ein naher Angehö­riger gepflegt werden soll und in welchem Zeitraum im Rahmen der maximal 24 Monate die Arbeitszeit reduziert werden soll, in welchem zeitlichen Umfang und in welcher Verteilung der Arbeitszeit. Drückt sich der Beschäf­tigte nicht deutlich genug aus, ob er Pflegezeit oder Famili­en­pfle­gezeit wünscht, ist im Zweifel von der Ankün­digung von Pflegezeit auszu­gehen.  Der Arbeit­geber muss den Wünschen entsprechen, sofern keine dringenden betrieb­lichen Erfor­der­nisse entgegenstehen. 

Ist eine Famili­en­pfle­gezeit wirksam angekündigt, gilt nach den §§ 2 Abs. 3 FPfZG in Verbindung mit § 5 PflegeZG der Sonder­kün­di­gungs­schutz ebenso wie bei der Pflegezeit. Demen­spre­chend gelten auch die anderen Regelungen zur Pflegezeit.

 

Beginn und Ende der Familienpflegezeit

Wird die Famili­en­pfle­gezeit nach einer Pflegezeit für den selben Angehö­rigen in Anspruch genommen, muss sich die Famili­en­pfle­gezeit direkt nahtlos an die pflege­zeit­be­dingte Freistellung anschließen. Die Dauer der Pflegezeit wird auf die maximale Famili­en­pfle­gezeit von 24 Monaten angerechnet.

Wie auch die Pflegezeit, endet die Famili­en­pfle­gezeit nur automa­tisch vier Wochen nach Eintritt der verän­derten Umstände, wenn die Pflege­be­dürf­tigkeit entfällt oder die häusliche Pflege nicht mehr zumutbar ist. Andern­falls kann die Famili­en­pfle­gezeit nur verkürzt werden, wenn der Arbeit­geber zustimmt. 

 

Und wenn der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag dennoch kündigt?

Wird dem Arbeit­nehmer trotz einer wirksamen, vorüber­ge­henden Arbeits­ver­hin­derung, einer wirksam angekün­digten Pflegezeit oder einer Famili­en­pfle­gezeit der Arbeits­vertrag gekündigt, kann dagegen innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündi­gungs­schutz­klage beim Arbeits­ge­richt eingelegt werden. Diese Frist ist unbedingt einzu­halten, da sonst die Kündigung jeden­falls recht­mäßig ist.