Kündigung wegen Arbeitsverweigerung

 

Arbeitsverweigerung

Arbeits­ver­wei­gerung liegt dann vor, wenn der Arbeit­nehmer bewusst und willentlich eine Haupt‐ oder Neben­pflicht aus dem Arbeits­vertrag nicht erfüllt und auch nicht durch äußere Umstände oder Unzumut­barkeit daran gehindert ist. Praktisch sieht das so aus, dass der Arbeit­geber im Rahmen seines Weisungs­rechtes dem Arbeit­nehmer eine Tätigkeit zuweist, zu der der Arbeit­nehmer vertraglich verpflichtet ist und dieser sich dennoch direkt weigert, sie auszuführen.

 

Zulässige Ausübung des Weisungsrechts

Dazu ist zunächst zu klären, ob der Arbeit­nehmer diese Tätigkeit an diesem Ort und zu dieser Zeit schuldete. Dies könnte der Fall sein, wenn der Arbeit­geber sein Direktions‐ oder Weisungs­recht in zuläs­siger Art und Weise ausgeübt hat. Der Arbeit­geber kann im Rahmen seines Weisungs­rechtes einseitig nach billigem Ermessen Arbeiten zuweisen, wenn dies nicht durch Gesetz, Tarif­vertrag oder Arbeits­vertrag einge­schränkt ist. So muss nachge­sehen werden, was genau im Arbeits­vertrag steht. Die Haupt‐ und Neben­pflichten, insbe­sondere in Bezug auf Tätigkeit, Arbeitsort und Arbeitszeit, können entweder sehr genau oder allgemein gehalten sein.

Entweder vertraglich bestimmt: Ist genau diese zugewiesene Tätigkeit, an bestimmten Arbeitsort, zu einer festge­legten  Zeit vertraglich vereinbart, darf der Arbeit­geber genau diese Arbeit zuweisen. Der Arbeit­nehmer schuldet die Erledigung dieser Aufgabe. Handelt es sich um eine andere als die verein­barte Tätigkeit, einen anderen Arbeitsort oder eine andere Arbeitszeit, so muss der Arbeit­nehmer diese Arbeit grund­sätzlich nicht ausführen, es sei denn, es liegt ein Notfall vor. In diesem Fall müsste der Arbeit­nehmer auch über seine arbeits­ver­trag­liche Haupt­pflicht hinaus tätig werden, um erheb­lichen Schaden für den Betrieb abzuwenden.

Oder vertrag­licher Rahmen: Oft wird die Tätig­keits­be­schreibung in Arbeits­ver­trägen aber allgemein gehalten, so dass der Arbeit­geber flexibel reagieren kann und gleich­artige Arbeiten zuweisen kann ohne gleich den Arbeits­vertrag ändern zu müssen. 

„Werden die Leistungs­pflichten eines Arbeit­nehmers in einem Arbeits­vertrag nur rahmen­mäßig umschrieben, so ist der Arbeit­nehmer regel­mäßig verpflichtet, den sich innerhalb dieses Rahmens haltenden Weisungen des Arbeit­gebers Folge zu leisten.“ (BAG, Urteil vom 20. Dezember 1984 – 2 AZR 436/83).

Dann muss sehr sorgfältig unter­sucht werden, ob sich die zugewiesene Aufgabe noch an den Rahmen des Arbeits­ver­trages hält oder nicht. Im Zweifel sollte der Arbeit­nehmer den Arbeit­geber auf seine Bedenken aufmerksam machen. Der Arbeit­nehmer sollte die Arbeiten aber lieber zunächst ausführen, um keine Abmahnung oder Kündigung zu riskieren, wenn sich seine Rechts­auf­fassung als unzutreffend erweisen sollte.

 

Arbeitszeit

Auch bezüglich der Arbeits­zeiten kommt es darauf an, wie sie vereinbart sind und ob es eine Überstun­den­re­gelung gibt. Der Arbeit­nehmer schuldet seine Arbeits­leistung grund­sätzlich nur zu den verein­barten Arbeits­zeiten. Eine gesetz­liche Verpflichtung zu Überstunden gibt es nicht. Sind arbeits­ver­trag­liche Regelungen getroffen worden, ob und wenn ja, wie viele Überstunden zu leisten sind, muss der Arbeit­nehmer Aufgaben auch in diesem zeitlichen Bereich ausführen. Ohne eine vertrag­liche Regelung kann der Arbeit­nehmer auch bei einer Notlage für den Betrieb zu Überstunden verpflichtet werden.

 

Arbeitsort

Auch beim Arbeitsort kommt es darauf an, wie genau dieser festgelegt ist. Wird genau ein Standort, eine Filiale, eine Abteilung vereinbart, so darf dem Arbeit­nehmer auch nur dort Arbeit zugewiesen werden. Oft enthalten Arbeits­ver­träge daher Öffnungs­klauseln, die den Einsatz in anderen Arbeits­orten erlauben.

Es kommt also bei der Tätigkeit, dem Arbeitsort und der Arbeitszeit immer auf den Einzelfall an, was vertraglich vereinbart wurde.

 

Indirekte Arbeitsverweigerung durch Verhalten

Unabhängig von vertrag­lichen Regelungen gibt es aber auch Verhal­tens­weisen, die allgemein als Arbeits­ver­wei­gerung einge­stuft werden können. Beispiele sind:

• Unent­schul­digtes Fehlen bei der Arbeit oder früheres Verlassen der Arbeit
• Verwei­gerung vertraglich vorge­se­hener Überstunden
• Androhen von Krank­feiern und anschlie­ßende Krankmeldung
• Fernbleiben nach einer Kündigung während der Kündigungsfrist

Proble­ma­tisch ist, wenn ein Arbeit­nehmer bewusst sehr langsam arbeitet. Denn jeder Mensch kann ein anderes Arbeits­tempo haben. Es ist dann zu klären, ob er nicht schneller arbeiten kann, dann wäre es keine Arbeits­ver­wei­gerung oder ob er nicht schneller arbeiten will.

 

Gerechtfertigte Arbeitsverweigerung?

Wenn nun aber eine zulässige Tätigkeit zugewiesen wird, kann es dennoch sein, dass eine Arbeits­ver­wei­gerung recht­mäßig erfolgt. Nämlich dann, wenn nach § 275 Abs. 3 BGB unter Abwägung eines der Leistung entge­gen­ste­henden Hinder­nisses mit dem Leistungs­in­teresse des Arbeit­gebers dem Arbeit­nehmer die Arbeits­leistung ausnahms­weise nicht zugemutet werden kann. Das können z.B. sein:

 

1) Soziale Gründe

So kann ein Leistungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Arbeit­nehmers bestehen, wenn ihm aus sozialen Gründen die Arbeit vorüber­gehend nicht zumutbar ist. Etwa wegen eines Trauer­falls in der Familie oder der Pflege Angehö­riger. Das setzt aller­dings voraus, dass der Arbeit­nehmer alle anderen möglichen Maßnahmen zur Abwendung ausge­schöpft hat, also z.B. niemand anders die Pflege übernehmen kann.

 

2) Zu wenig Schutzmaßnahmen

Der Arbeit­geber muss nach § 618 BGB die Arbeits­räume und Arbeits­ge­rät­schaften so einrichten, dass dem Arbeit­nehmer bei der Arbeit keine Gefahr für Leib und Leben entsteht. Geschieht dies nicht,  kann der Arbeit­nehmer die Arbeit recht­mäßig verweigern. Aller­dings kann die Zuweisung eines Arbeits­platzes, mit zu geringen Schutz­maß­nahmen dann  billigem Ermessen entsprechen, wenn es sich um bloß gering­fügige oder kurzzeitige Verstöße handelt, die keinen nachhal­tigen Schaden bewirken können. Dann bestünde die Arbeits­ver­pflichtung weiterhin.

 

3) Gesundheitsgefährdende oder lebensbedrohliche Arbeiten (nicht gewartete Geräte)

Der Arbeit­geber darf keine Aufgaben zuweisen, die die Gesundheit oder gar das Leben der Arbeit­nehmer gefährden. Das ist z.B. bei Arbeiten bei großer Hitze oder Kälte denkbar. Der Arbeit­geber muss dann Maßnahmen ergreifen, die die Gesund­heits­ge­fährdung verhindern. Unter­lässt er dies, kann die Arbeit verweigert werden. Ausnahmen gelten hier in Berufen, in denen Gesund­heits­ge­fährdung und lebens­be­droh­liche Arbeiten Bestandteil der Tätigkeit sind, wie z.B. Rettungs­wesen oder Bomben­ent­schärfer. In solchen Arbeits­ver­hält­nissen sind gesund­heits­ge­fähr­dende Tätig­keiten aber ausdrücklich vertraglich erfasst.

 

4) Rechtswidriges Handeln / Straftat

Nach § 134 BGB ist der Arbeit­nehmer nicht zum Handeln gegen ein gesetz­liches Verbot verpflichtet. Das bedeutet, dass Arbeiten, die gegen das Gesetz, einen Tarif­vertrag, eine Betriebs­ver­ein­barung oder die guten Sitten verstoßen nicht ausge­führt werden müssen und verweigert werden dürfen.

 

5) Zurückbehaltungsrecht bei ausbleibender Lohnfortzahlung nach § 273 Abs. 1 BGB

Wenn der Arbeit­geber mit den Gehältern in erheb­licher Höhe im Rückstand ist, darf der Arbeit­nehmer seine Arbeits­kraft zurück­halten. Dadurch soll er seinen Arbeit­geber zur Gehalts­zahlung bewegen können. Aller­dings muss der Arbeit­nehmer seinen Chef zunächst zur Gehalts­zahlung auffordern. In einem zweiten Schritt kann er dann die Zurück­be­haltung der Arbeits­kraft androhen.

 

6) Gegen das Gewissen oder religiöse Grundsätze

Schon nach dem Grund­gesetz soll niemand gezwungen werden, gegen sein Gewissen oder gegen seine Religion zu handeln. Der Arbeit­geber muss auch die Grund­rechte des Arbeit­nehmers berücksichtigen.

Wenn der Arbeit­nehmer darlegen kann, dass ihm wegen einer aus einer spezi­fi­schen Sachlage folgenden ernste Gewis­sensnot heraus nicht zuzumuten ist, die an sich vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, kann eine Arbeits­ver­wei­gerung gerecht­fertigt werden. Für die Inter­es­sen­ab­wägung ist aller­dings entscheidend, ob der Arbeit­nehmer bei Vertrags­schluss bereits damit rechnen musste, solche Tätig­keiten typischer­weise zugewiesen zu bekommen und daher der Gewis­sens­kon­flikt vorher­sehbar war. Dann könnte sich der Arbeit­nehmer nämlich nicht mehr auf den Gewis­sens­kon­flikt berufen. Unschädlich sind dagegen nachträg­liche Änderungen der Haltung des Arbeit­nehmers, z.B. aufgrund eines Schlüs­sel­er­eig­nisses. Entscheidend ist die Gewis­sens­haltung zum Zeitpunkt der Weisung.

Eine Unzumut­barkeit wegen eines Gewissens‐ oder Glaubens­kon­fliktes würde eine verhal­tens­be­dingte Kündigung ausschließen. Aller­dings wäre unter Umständen eine perso­nen­be­dingte Kündigung denkbar, wenn die Situation regel­mäßig auftritt und im Betrieb keine andere Beschäf­ti­gungs­mög­lichkeit für den Arbeit­nehmer besteht.

 

7) Zulässiger Streik / Arbeitsniederlegung

Wenn der Streik recht­mäßig ist, darf die Arbeit recht­mäßig verweigert werden. Dazu muss der Streik von einer Gewerk­schaft geführt werden und auf den Abschluss eines Tarif­ver­trages gerichtet sein.

 

8) Verstoßes gegen kollektivrechtliche Bestimmungen

Wenn z.B. die Zustim­mungs­be­dürf­tigkeit einer perso­nellen Maßnahme durch den Betriebsrat nach § 99 BetrVG gerade auch dem Schutz des Arbeit­nehmers dienen soll, können kollek­tiv­recht­liche Bestim­mungen auch auf einzelne Arbeit­nehmer angewendet werden. So kann eine fehlende Zustimmung des Betriebs­rates dazu führen, dass eine Versetzung auf einen anderen Arbeits­platz oder die Zuweisung einer anderen Tätigkeit rechts­widrig ist und diese Tätigkeit verweigert werden darf.

 

Folgen bei unrechtmäßiger Arbeitsverweigerung

 

1) Ermahnung

Als ersten Schritt wird der Arbeit­geber den Arbeit­nehmer regel­mäßig erst einmal ermahnen, dass er seiner Arbeits­pflicht nachkommen soll. Dies ist eine schwä­chere Vorstufe zur Abmahnung und soll den Arbeit­nehmer darauf aufmerksam machen, dass der Chef dieses Verhalten nicht billigt.

 

2) Abmahnung

Im Unter­scheid zur Ermahnung muss hier die Arbeits­ver­wei­gerung als Fehlver­halten klar benannt werden. Zudem muss mit der Konse­quenz der Kündigung gedroht werden, wenn das Verhalten beibe­halten wird. Die Abmahnung ist eine eindring­liche Auffor­derung des Arbeit­gebers, sich vertrags­gemäß zu verhalten und die Arbeit unver­züglich aufzu­nehmen. Anderen­falls wird das Arbeits­ver­hältnis „aufs Spiel zu gesetzt”. Der Arbeit­nehmer muss dann damit rechnen, dass eine erneute Arbeits­ver­wei­gerung nicht mehr hinge­nommen wird. Die Abmahnung ist oft die Voraus­setzung für eine folgende Kündigung.

(Näheres zur Abmahnung können Sie hier lesen.)

 

3) Kündigung (ordentlich oder fristlos)

Eine frist­gemäße Kündigung oder gar fristlose Kündigung sollen stets das letzte Mittel sein, wenn Ermahnung oder Abmahnung nicht zu einer Verhal­tens­än­derung beim Arbeit­nehmer führen.

Der Arbeit­nehmer muss seine geschuldete Arbeits­leistung beharrlich nicht erfüllen, das heißt, dass der Arbeit­nehmer bewusst, wiederholt und nachhaltig die ihm übertragene Arbeit nicht leistet. Die beharr­liche Arbeits­ver­wei­gerung setzt in der Person des Arbeit­nehmers eine Nachhal­tigkeit im Willen voraus. Insoweit kommt es darauf an, ob zu erwarten ist, dass der Arbeit­nehmer auch in Zukunft diese Aufgabe nicht ausführen wird.

Meistens wird von den Gerichten eine Abmahnung als Voraus­setzung für eine Kündigung verlangt. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn eine Verhal­tens­än­derung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflicht­ver­letzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeit­geber offen­sichtlich ausge­schlossen ist. Es kommt also darauf an, wie schwer­wiegend die Arbeits­ver­wei­gerung bzw. deren Folgen sind und wie oft dies vorkam. 

„Das Fehlen eines Arbeit­nehmers an bloß einem einzigen Arbeitstag ist regel­mäßig nicht geeignet, eine fristlose Kündigung ohne Ausspruch einer vorher­ge­henden Abmahnung zu rechtfertigen.“

(Landes­ar­beits­ge­richt Schleswig‐Holstein, Urteil vom 3. Juni 2020 – 1 Sa 72/20 –)

Liegt eine Beharr­lichkeit der Arbeits­ver­wei­gerung vor, muss es zusätzlich für den Arbeit­geber unzumutbar sein, das Arbeits­ver­hältnis bis zum Ablauf der Kündi­gungs­frist fortzu­setzen. Auch hierfür ist entscheidend, welcher Schaden dem Arbeit­geber durch die Arbeits­ver­wei­gerung entstehen könnte und ob der Arbeit­nehmer bis zum Ablauf der Kündi­gungs­frist nicht ander­weitig beschäftigt werden könnte. Die fristlose Kündigung soll stets das aller­letzte Mittel sein.

(Näheres zur frist­losen Kündigung können Sie hier lesen.)

Dementspre­chend  sind während einer Probezeit erhöhte Anfor­de­rungen an die Unzumut­barkeit zu stellen, da nach § 622 Abs. 3 BGB ohnehin nur 2 Wochen Kündi­gungs­frist vorge­schrieben ist.

Ist eine Beharr­lichkeit nicht ersichtlich, kann allen­falls frist­gemäß gekündigt werden.

Übrigens:

 

4) Schadenersatz

Wenn durch die Arbeits­ver­wei­gerung schuldhaft ein finan­zi­eller Schaden herbei­ge­führt wird, etwa weil für die betref­fende Tätigkeit  eine Ersatz­kraft einge­stellt werden muss, kann der Arbeit­nehmer womöglich aus seiner Arbeits­ver­wei­gerung heraus haftbar sein (§§ 311a, 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB). Dazu müsste die Arbeits­ver­wei­gerung aber auch für den Arbeit­geber unvor­her­sehbar gewesen sein.