Was tun bei Kündigung wegen Krankheit?

Das krank­heits­be­dingte Fernbleiben stellt für sich genommen keinen Kündi­gungs­grund dar. Eine Eine Kündigung wegen Krankheit ist nicht gerecht­fertigt. Für die Zeit der Krank­schreibung ist der Arbeit­geber gesetzlich zur Lohnfort­zahlung verpflichtet. Bei länger­fris­tigen Erkran­kungen bezahlt die Kranken­kasse nach Ablauf von sechs Wochen Krankengeld als Lohner­satz­leistung, so dass der Arbeit­geber ab diesem Zeitpunkt von den Lohnzah­lungen für den ausge­fal­lenen Mitar­beiter entlastet ist.

 

Kündigung auch während Krankheit möglich – Keine Kündigungssperre bei Arbeitsunfähigkeit

Erkran­kungen führen aber nicht zu einer Kündi­gungs­sperre. Denn Krankheit als solche schützt nicht katego­risch vor der Kündigung des Arbeits­ver­hält­nisses. Liegen gesetz­liche Kündi­gungs­gründe vor (kann die Kündigung beispiels­weise auf eine Pflicht­ver­letzung des Arbeit­nehmers gestützt werden oder ist eine betriebs­be­dingte Kündigung zulässig), so können Arbeit­nehmer auch während ihrer Krank­schreibung gekündigt werden. Dann verhindert auch die Krank­schreibung, mit welcher der Arbeit­nehmer der Kündi­gungs­er­klärung vermeintlich zuvor­kommt, nicht die wirksame Kündigung.

Ob die Kündigung möglich ist, richtet sich nach den allge­meinen gesetz­lichen Vorgaben. In kleineren Unter­nehmen mit in der Regel nicht mehr als zehn in Vollzeit beschäf­tigten Arbeit­nehmern bedarf es für die ordent­liche Kündigung keines Kündi­gungs­grundes. Die „ordent­liche” Kündigung muss innerhalb der gesetz­lichen Kündi­gungs­fristen gemäß § 622 BGB erfolgen, die von der Dauer der Beschäf­tigung abhängen. Der Arbeit­geber kann die Arbeit­nehmer jederzeit zum Ablauf der geltenden gesetz­lichen Kündi­gungs­frist entlassen. Diese arbeit­ge­ber­freund­liche Regelung soll kleine Unter­nehmen dazu motivieren, Arbeits­plätze ohne Angst vor zu großen damit verbun­denen finan­zi­ellen Risiken zu schaffen.

 

Gesetzliche Kündigungsgründe berechtigen auch während Krankheit zur Kündigung des Mitarbeiters

Größere Unter­nehmen ab einer Beschäf­tig­tenzahl von in der Regel mehr als 10 in Vollzeit beschäf­tigten Arbeit­nehmern hingegen unter­liegen hinsichtlich der Beendigung von Arbeits­ver­trägen dem Kündi­gungs­schutz­gesetz. Danach bedarf es für die ordent­liche, frist­ge­rechte Kündigung von Arbeit­nehmern, die länger als sechs Monate in dem Unter­nehmen beschäftigt sind, eines Kündi­gungs­grunds. Ansonsten ist die Kündigung sozial ungerecht­fertigt und damit unwirksam. Gemäß § 1 Absatz 2 KSchG (Kündi­gungs­schutz­gesetz) ist eine Kündigung sozial ungerecht­fertigt, „wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeit­nehmers liegen, oder durch dringende betrieb­liche Erfor­der­nisse, die einer Weiter­be­schäf­tigung des Arbeit­nehmers in diesem Betrieb entge­gen­stehen, bedingt ist“. Danach gibt es drei zulässige „ordent­liche“ Kündigungsmöglichkeiten:

• Perso­nen­be­dingte Kündigung
• Verhal­tens­be­dingte Kündigung
• Betriebs­be­dingte Kündigung

Darüber hinaus kann unter bestimmten Voraus­set­zungen fristlos gekündigt werden. Eine außer­or­dent­liche fristlose Kündigung kann der Arbeit­geber nur wirksam aussprechen, wenn die Fortsetzung des Arbeits­ver­hält­nisses für ihn unzumutbar wäre. Dies kann bei einer besonders schwer­wie­genden Pflicht­ver­letzung der Fall sein (z.B. wenn ein Berufs­kraft­fahrer im Dienst betrunken ist oder ein Arbeit­nehmer den Arbeit­geber bestiehlt).

 

Besonderer Kündigungsschutz bei Krankschreibung für bestimmte Personengruppen

Nur für bestimmte Perso­nen­gruppen bewirkt krank­heits­be­dingte Arbeits­un­fä­higkeit eine Kündi­gungs­sperre. Sie stehen unter beson­derem Kündi­gungs­schutz, der auch im Krank­heitsfall gilt. So sind schwangere Frauen, Eltern in Elternzeit, sowie Schwer­be­hin­derte gesetzlich grund­sätzlich vor der Kündigung geschützt – in kranken wie in gesunden Zeiten.

(Näheres zum Sonder­kün­di­gungs­schutz während Schwan­ger­schaft und Elternzeit können Sie hier lesen.)

 

Kündigung bei längerer Krankheit oder vielen aufeinanderfolgenden Kurzerkrankungen

Was passiert jedoch, wenn die Krankheit länger andauert oder wenn ein Arbeit­nehmer immer wieder krank­heits­be­dingt fehlt und dem Arbeit­geber durch die langen oder ständigen Arbeits­aus­fälle wirtschaft­liche oder betrieb­liche Einbußen entstehen? Etwa weil die Arbeit, für die der Arbeit­nehmer einge­stellt wurde, nicht erledigt wird und liegen­bleibt. Dann kann eine Kündigung unter Umständen auch auf die krank­heits­be­dingten Fehlzeiten gestützt werden – auch wenn die Fehltage aufgrund der ärztlichen Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gungen für sich genommen jeweils entschuldigt waren.

In kleineren Betrieben bis zu 10 Arbeit­nehmern erübrigt sich hinsichtlich der ordent­lichen, frist­ge­rechten Kündigung die Frage, ob Krankheit einen Kündi­gungs­grund darstellen kann, da es keines beson­deren Kündi­gungs­grundes bedarf. Das Kündi­gungs­schutz­gesetz greift diesbe­züglich erst in Betrieben mit mehr als 10 Arbeitnehmern.

 

Die personenbedingte Kündigung bei Krankheit

In größeren Unter­nehmen mit mindestens 11 Arbeit­nehmern kann die Erkrankung eines Arbeit­nehmers, die zu dessen Arbeits­un­fä­higkeit führt, einen Kündi­gungs­grund darstellen. In einem solchen Fall liegt der Kündi­gungs­grund in der Person des Arbeit­nehmers, so dass eine perso­nen­be­dingte Kündigung in Betracht kommt.

Die perso­nen­be­dingte Kündigung wegen Krankheit ist zulässig, wenn diese drei Voraus­set­zungen erfüllt sind:

 

Arbeitgeber muss betriebliche Eingliederungsmaßnahme anbieten

Gemäß § 167 Absatz 2 SGB IX (Neuntes Sozial­ge­setzbuch) muss der Arbeit­geber Arbeit­nehmern, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen am Stück oder wiederholt arbeits­un­fähig sind, eine betrieb­liche Einglie­de­rungs­maß­nahme (beM) anbieten. Dabei sind „mit der zustän­digen Inter­es­sen­ver­tretung im Sinne des § 176 [SGB IX], bei schwer­be­hin­derten Menschen außerdem mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tretung, mit Zustimmung und Betei­ligung der betrof­fenen Person die Möglich­keiten“ zu klären, „wie die Arbeits­un­fä­higkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeits­un­fä­higkeit vorge­beugt und der Arbeits­platz erhalten werden kann (betrieb­liches Eingliederungsmanagement)“.

Bietet der Arbeit­geber keine solche Einglie­de­rungs­maß­nahme an, so ist die Kündigung deshalb zwar nicht per se unwirksam. Jedoch ist ein fehlendes Angebot im Rahmen der vorzu­neh­menden Verhält­nis­mä­ßig­keits­prüfung zu berück­sich­tigen. Der Arbeit­geber muss dann darlegen und beweisen, weshalb auf eine solche gesetzlich vorge­schriebene Einglie­de­rungs­maß­nahme in dem konkreten Fall verzichtet werden kann. Die Aussichten des Arbeit­gebers auf eine wirksame Kündigung sind in einem solchen Fall gering, da die Recht­spre­chung in der Regel davon ausgeht, dass Arbeit­nehmer mit einer Einglie­de­rungs­maß­nahme wieder in den Betrieb einge­gliedert werden können. Ohne das Anbieten einer Einglie­de­rungs­maß­nahme wird der Arbeit­geber deshalb kaum darlegen können, dass die Kündigung (statt der Einglie­de­rungs­maß­nahme) das mildeste Mittel ist.

 

Wann rechtfertigen häufige Kurzerkrankungen die Kündigung?

Eine Kurzerkrankung für sich genommen recht­fertigt keine Kündigung. Es fehlt bereits an einer Indiz­wirkung, die die Annahme einer negativen Gesund­heits­pro­gnose recht­fertigt. Anders sieht es bei Arbeit­nehmern aus, die immer wieder für kurze Zeit erkranken und dadurch in der Summe über das Jahr verteilt auf lange Krank­heits­zeit­räume kommen. Ob dies eine perso­nen­be­dingte Kündigung wegen Krankheit recht­fertigt, richtet sich nach dem dreistu­figen Prüfungs­schema (Negative Gesund­heits­pro­gnose, Erheb­liche Beein­träch­tigung der betrieb­lichen oder wirtschaft­lichen Inter­essen des Arbeit­gebers und Verhält­nis­mä­ßigkeit der Kündigung).

Dabei hat die Recht­spre­chung zur Kündigung wegen Kurzerkran­kungen folgende Leitlinien entwickelt:

 

Kurzerkrankungen: Referenzzeitraum für negative Gesundheitsprognose sind drei Jahre

Für die negative Gesund­heits­pro­gnose können bisherige Kurzerkran­kungen als Indiz für künftige wieder­keh­rende Arbeits­aus­fälle heran­ge­zogen werden.

Das Bundes­ar­beits­ge­richt hält „vorbe­haltlich beson­derer Umstände des Einzel­falls für die Erstellung der Gesund­heits­pro­gnose“ einen Referenz­zeitraum von drei Jahren für maßgeblich. (Bundes­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25.04.2018, Az. 2 AZR 6/18). Gibt es eine Arbeit­neh­mer­ver­tretung in dem Unter­nehmen, so ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Betei­li­gungs­ver­fahrens abzustellen. Der Arbeit­geber hat im Streitfall vor dem Arbeits­ge­richt darzu­legen und zu beweisen, an wie vielen Tagen der Arbeit­nehmer krank­heits­be­dingt gefehlt hat. Einer negativen Gesund­heits­pro­gnose steht dabei nicht entgegen, dass die jewei­ligen Krank­schrei­bungen auf unter­schied­liche Erkran­kungen zurück­zu­führen sind. (Der Arbeit­geber kennt die Art der Erkrankung ohnehin nicht). Schließlich können viele Krank­heitstage aufgrund verschie­dener Erkran­kungen auch auf eine allge­meine Krank­heits­an­fäl­ligkeit hindeuten.

 

Arbeitnehmer obliegt Erschütterung der sich aus zurückliegenden Erkrankungen ergebenden Indizwirkung

Vielmehr obliegt es dem Arbeit­nehmer, die Indiz­wirkung, die sich aus den Krank­schrei­bungen hinsichtlich der anzustel­lenden Gesund­heits­pro­gnose für die Zukunft ergibt, zu erschüttern. Dazu müssen konkrete Umstände zu den jewei­ligen Erkran­kungen und deren Heilung vorge­tragen werden, aus denen sich ergibt, dass diese kein Indiz für künftige Erkran­kungen darstellen. (Etwa weil es sich jeweils um einmalige, ausge­heilte Erkran­kungen handelt, die sich für gewöhnlich nicht wiederholen).

 

Keine negative Gesundheitsprognose bei Unfällen

Unfälle oder Erkran­kungen, die vor der Kündigung längere Zeit nicht mehr aufge­treten sind, recht­fer­tigen regel­mäßig keine negative Gesund­heits­pro­gnose. Denn aus ihnen kann nicht geschlossen werden, dass es in Zukunft wieder zu solchen Erkran­kungen kommt.

 

Kurzerkrankungen müssen insgesamt zu mindestens 6 Wochen Arbeitsausfall geführt haben

Die Kurzerkran­kungen müssen, um als kündi­gungs­er­heblich zu gelten, während des entschei­dungs­re­le­vanten Referenz­zeit­raums von drei Jahren in der Summe zu einem Arbeits­ausfall von mindestens sechs Wochen pro Jahr geführt haben. Denn dann stellen sie aufgrund der den Arbeit­geber treffenden Lohnfort­zah­lungs­kosten für diesen eine erheb­liche Beein­träch­tigung seiner wirtschaft­lichen Inter­essen dar.

 

Verhältnismäßigkeit bei Kündigung wegen Kurzerkrankungen

Bei der Inter­es­sen­ab­wägung wird unter­sucht, ob das Festhalten an dem Arbeits­ver­hältnis für den Arbeit­geber unzumutbar ist. Es wird geprüft, ob die betrieb­lichen oder wirtschaft­lichen Beein­träch­ti­gungen, die mit dem prognos­ti­zierten Arbeits­ausfall einher­gehen, für ihn unzumutbar sind und das Interesse des Arbeit­nehmers an der Fortsetzung des Arbeits­ver­hält­nisses überwiegen. Dabei sind alle Umstände des Einzel­falls zu berück­sich­tigen. Weiter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keiten (betrieb­liches Einglie­de­rungs­ma­nagement) sind auszu­loten. Unter­halts­pflichten und Alter des Arbeit­nehmers sind zu berück­sich­tigen. Je älter der Arbeit­nehmer, desto mehr „berech­tigte“ krank­heits­be­dingte Fehlzeiten sind ihm zuzubil­ligen. Es gibt keine festen Grenz­werte, die zu einem Überwiegen des Arbeit­ge­ber­in­ter­esses führen. Sechs Wochen krank­heits­be­dingter Arbeits­ausfall pro Jahr über mehrere Jahre hinweg müssen regel­mäßig mindestens zusam­men­kommen, um die Kündigung zu recht­fer­tigen. Zumeist fordert die Recht­spre­chung aber höhere Ausfall­zeiten. Teilweise wird bis zu ein Drittel Arbeits­ausfall über das Jahr verteilt gefordert. Als Richtwert können ca. 25 Prozent Fehlzeiten heran­ge­zogen werden, ab denen die Inter­es­sen­ab­wägung zugunsten des Arbeit­gebers und pro Kündigung ausfällt.